ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Общая характеристика источников современного коммерческого права

Позитивистский подход рассматривает понятия «источники» и «формы» права как тождественные. Для коммерческого же права, напротив, характерно разделение понятий об источниках (т.е. действующих силах, на базе которых осуществляется социальная регуляция), и формах права (способов внешнего выражения и формального закрепления правовых норм)¹. В то же время результат действия каждого источника права воплощается в различных формах права. Специфической чертой коммерческого права является существенно более широкий круг источников регулирования торговой деятельности, а, стало быть, и форм права. Это связано, в первую очередь, с особенностями субъектного состава торговых отношений: участие в них профессиональных торговцев (коммерсантов) предполагает более высокое значение саморегулирования и необходимость учета не только правовых норм, исходящих от государства, но п иных, негосударственных источников регламентации. Их значение и место в системе социальных регуляторов общественной жизни еще только подлежит осмыслению.

Ключевое значение для регулирования торговых отношений имеют такие внешние формы права, которые являются результатом действия нескольких следующих источников: а) государства; б) единого сообщества коммерсантов; в) научного юридического сообщества. Особняком в системе регуляторов торговой деятельности стоит индивидуальный договор — результирующая такой силы, как г) конкретные, друг с другом взаимодействующие, субъекты торговой деятельности (коммерсанты).

Первая группа форм права — форм, источником возникновения и формирования которых является государство, — в значительной мере традици- онна для всех отраслей отечественного права. К их числу относятся.

1. Нормативные правовые акты. Основной формой отечественного права, тяготеющего к континентальной правовой семье, является норма- ^[1]

тивный правовой акт — письменное решение компетентного государственного органа, содержащее нормы права¹.

Основным законом Российской Федерации, определяющим основы правового регулирования любых, в том числе торговых отношений, является Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993). Именно Конституция устанавливает разграничение компетенции в сфере правового регулирования общественных отношений между Российской Федерацией и ее субъектами. Торговая деятельность включает в себя частноправовые отношения, правовое регулирование которых Конституцией отнесено к исключительному ведению Российской Федерации (п. «е», «ж» ст. 71), а также отношения в области управления торговлей, относящиеся к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (п. «к» ст. 72). В Конституции же заложены основы правового регулирования торговых отношений, составляющие базу для формирования принципов нормативной части торгового права (см. § 5 гл. 1 настоящего учебника). Для регулирования торговой деятельности основополагающее значение имеют, в частности, нормы ст. 7 Конституции, устанавливающей обязанность создания условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека; ст. 8, обеспечивающей единое экономическое пространство, свободное перемещение товаров, работ, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции и свободу экономической деятельности-, ст. 34, предусматривающей право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности; ст. 35, устанавливающей охрану частной собственности, и ряд других норм.

Одной из узловых проблем частноправовой науки последних полутора сотен лет является проблема дуализма частного права. В современной России не существует единого кодифицированного акта, регулирующего торговую деятельность, хотя вопрос о его принятии активно обсуждается в юридической литературе. Сторонники принятия Торгового кодекса ссылаются на (а) позитивный опыт значительного числа зарубежных государств; (б) наличие значительного неупорядоченного массива правовых норм, регулирующих торговлю, нуждающегося в систематизации, наиболее удобным способом которой представляется именно кодификация; (в) специфику торговых отношений, не позволяющую применять к их регулированию некоторые из положений существующего ГК РФ^{[2] [3]}. Противники указывают на традиционную для отечественных кодексов структуру, включающую общую часть и невозможность выделения самостоятельной общей части для Торгового кодекса, который вынужденно будет оперировать понятиями о правосубъектности, оборотоспособности, сделке, договоре, праве собственности, выработанными в ГК РФ, а также на слабость юридической техники отечественного законодательства, создающую почву для возникновения пробелов, противоречий и неточностей в регулировании^[4]. Промежуточную позицию занимают ученые, полагающие, что вопрос о принятии или непринятии торгового кодекса является в большей степени вопросом политическим, чем правовым, и что ответ на него зависит от текущей потребности общества и не имеет научно обоснованного единственно верного ответа¹. Представляется, что в России действительно имеются социокультурные предпосылки для принятия Торгового кодекса^{[5] [6]}, но вот условий для его принятия пока еще так и не сложилось: соответствующая потребность не осознана сообществом коммерсантов, и, как только что было показано, отсутствует единая научная позиция на этот счет.

Основным кодифицированным актом, регламентирующим частноправовые отношения, возникающие в сфере торговли, является Гражданский кодекс Российской Федерации. Так, именно в ГК РФ дано понятие предпринимательской деятельности (ст. 2); установлены организационно-правовые формы ведения предпринимательской деятельности (гл. 4); заложены юридические основы для основополагающих в сфере торгового права принципов добросовестности, свободы договора, неприкосновенности собственности (ст. 1); определено понятие, содержание правоспособности физических и юридических лиц (ст. 18, 19, 48, 49); дано понятие сделки и установлены требования к ее действительности (ст. 153—181); закреплены общие положения о представительстве (ст. 182); урегулирован порядок заключения, изменения и расторжения договоров (ст. 421—453), а также исполнения договорного обязательства (ст. 309—328); описаны основные договорные модели, используемые в том числе и в торговой деятельности (купля-продажа и ее разновидности, комиссия, агентирование, коммерческая концессия, возмездное оказание услуг, перевозка, транспортная экспедиция) (часть вторая ГК РФ) и др. Можно сказать, что то или иное отношение к регулированию торговой деятельности имеют практически все разделы ГК РФ. Вместе с тем положения Кодекса носят общий характер; большая часть норм, содержащихся в ГК РФ, не приспособлена для регулирования отношений с участием профессиональных коммерсантов. Практическая потребность в дифференцированном регулировании одноименных отношений с участием граждан и возникающих в коммерческой деятельности во многом остается неудовлетворенной. Соответствующий пробел восполняется с помощью судебного толкования, а также благодаря использованию того арсенала средств негосударственного коммерческого права, о котором речь пойдет ниже.

В отсутствие Торгового кодекса роль основополагающего закона, закладывающего основы регулирования торговых отношений, должен бы сыграть Закон о торговле (см. о нем подробнее следующий параграф настоящей главы). К сожалению, подавляющее большинство его норм посвящены вопросам публично-правового регулирования торговли, причем не всех составляющих ее звеньев, а только отношений коммерсантов с так называемыми ритейлерами, т.е. розничными торговцами. Содержательной же основой торговли и торгового права является частное право, регулирующее отношения во всех звеньях торговой цепи — начиная с предприятий добывающих отраслей промышленности и сельского хозяйства.

Круг федеральных законов, регулирующих отдельные аспекты торговых отношений, весьма широк. В целях удобства изучения их можно разделить на несколько следующих типов. Это федеральные законы:

• а) устанавливающие специальный правовой режим отдельных видов товаров (например, оружия, лекарственных средств, табака и табачных изделий, этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, продуктов питания и др.);
• б) определяющие требования к качеству и безопасности отдельных видов товаров (сюда относятся, наряду с национальными, также и наднациональные, т.е. принятые на уровне Таможенного союза и принимаемые на уровне ЕАЭС — технические регламенты):
• в) устанавливающие общие правила совершения торговых действий, заключения и оформления торговых сделок (сюда относятся законы о защите конкуренции, о естественных монополиях, о государственных закупках и контрактах, о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, об электронной подписи и др.);
• г) определяющие правовое положение отдельных субъектов торговой деятельности (об организованных торгах, розничных рынках);
• д) регламентирующие вопросы осуществления деятельности, содействующей торговле (рекламной, перевозочной, транспортно-экспедиционной и др.).

Известны законы о торговле и торговых отношениях, принятые некоторыми субъектами РФ (г. Москва, Санкт-Петербург и др.). При оценке и применении их норм следует помнить сказанное выше относительно консти- туционного разграничения предметов федерального ведения (компетенции) с предметами совместного и регионального (субъектного) ведения. Законы субъектов РФ применяются в части, не противоречащей федеральному законодательству и только по вопросам, регулирование которых отнесено к ведению субъектов РФ. В связи с этим нормы законов субъектов РФ, регулирующих частные отношения, применению не подлежат; отношения в области государственного регулирования торговой деятельности — применяются, но только в части, не противоречащей федеральному законодательству.

Подзакотше нормативные правовые акты принимаются на основании закона, конкретизируя и развивая их отдельные правовые нормы, а также устанавливая порядок и условия их реализации. Подзаконными нормативными правовыми актами, в частности, утверждаются «дорожные карты» и стратегии развития торговли и отдельных ее направлений, устанавливаются правила осуществления отдельных видов торговой деятельности и деятельности, содействующей торговой, вводятся различные перечни товаров, определяются условия и порядок государственного регулирования цен и пр.

• 2. Международные договоры, участником которых является Российская Федерация, конвенции, подписанные и ратифицированные Российской Федерацией в соответствии со ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ, являются частью правовой системы Российской Федерации. Для регулирования торговых отношений имеет большое значение целый ряд такого рода договоров, в частности, Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи (Вена, 1980) и «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (Нью-Йорк, 2005), большое количество конвенций в области перевозок грузов различными видами транспорта, конвенции в области вексельного и чекового обращения, независимых гарантий и резервных аккредитивов и некоторые другие. Подробнее о международных договорах — источниках отечественного торгового права рассказывается в § 3 настоящей главы учебника.
• 3. Акты наднационального правового регулирования, будучи явлением относительно новым, уже успели завоевать широкое признание в качестве источников правовых норм, определяющих поведение государств в области регулирования торговой деятельности, контроля и надзора за ее осуществлением. Для Российской Федерации ключевое значение имеют такие документы этого рода, как наднациональные акты Таможенного союза (ТС) и Евразийского экономического сообщества (ЕАЭС), а также Всемирной торговой организации (ВТО); широкой известностью и высоким авторитетом в мире пользуются также наднациональные акты Европейского экономического сообщества (ЕЭС) и Европейского Союза (ЕС). Рассмотрению торгового законодательства ТС и ЕАЭС посвящен § 4 настоящей главы; ВТО — § 5; общеевропейское наднациональное законодательство, как не имеющее непосредственного применения на территории РФ, в настоящем учебнике не рассматривается.
• 4. Судебные прецеденты в систему российского права не включаются. Вместе с тем существует ряд постановлений высших судебных инстанций, несомненно оказывающих существенное регулятивное воздействие на торговую деятельность, в том числе постановления Пленумов ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» и др.

В завершение изучения форм права, исходящих от государства, можно констатировать, что они устанавливают публично-правовые запреты и ограничения регулирования торговой деятельности, а также схематично регулируют частные отношения в сфере торговли, предлагая коммерсантам наиболее распространенные договорные модели для использования в своей деятельности. Регулирование же самой торговой деятельности актами, исходящими от государства, весьма незначительно. Это объясняется преимущественно дозволительным методом регулирования торговой деятельности и частноправовой основы регламентации торговых отношений.

Вторая группа форм права — формы, источником которых является сообщество коммерсантов, в настоящее время имеет легальное основание в ст. 5 ГК РФ. Имеются многочисленные упоминания о них, встречающиеся в актах судебных органов. К числу форм права этой группы можно отнести.

• 1. Обычаи — сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской и иной деятельности, не предусмотренные законодательством правила поведения (ст. 5 ГК). Для дореволюционного права обычаи составляли основу торгового права, занимая второе место после торгового закона¹; много внимания дореволюционными цивилистами уделялось также сбору и обобщению обычаев, в том числе и в первую очередь торговых^{[7] [8]}, поскольку именно торговля традиционно была той сферой, в которой роль обычаев всегда была наиболее значительной. Эта закономерность сохранилась и в настоящее время, что объясняется:
  • а) широким распространением внешнеторговых сделок, содержание которых формируется под влиянием правосознания зарубежных юристов, в том числе основанного на правоионимании, характерном для иных правовых систем, отличных от российской и даже европейской континентальной юриспруденции (например, англосаксонской). Вследствие этого в торговые договоры, заключаемые и исполняемые по российскому праву, внедряются правовые средства, используемые в других правопорядках. Широкое использование приводит к их легализации через судебные решения, некоторые из сложившихся практик становятся обычаями;
  • б) недостаточностью типовых моделей, предусмотренных ГК РФ для регулирования торгового оборота, возникновением непоименованных гражданским кодексом договорных моделей и выработкой правил их регулирования, воспринимаемых как обязательные самими коммерсантами.

К сожалению, в настоящее время деятельности по сбору торговых обычаев в России не ведется. Функции сбора обычаев возложены на Торгово- промышленные палаты (сг. 15 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»), но практика показывает, что они осуществляют эту деятельность не слишком активно — известно буквально несколько подобных случаев^[9].

• 2. Деловые обыкновения — любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения, позволяет рассчитывать на такое соблюдение и в каждом данном конкретном случае^[10]. В отличие от обычая, деловые обыкновения быстрее формируются (для сравнения, если в праве Англии торговый обычай признается таковым, если существует «с незапамятных времен» — под которыми понимается существование до 1189 г., то обыкновения должны быть просто общеизвестными¹), а соблюдаются не «в силу осознания их обязательности, но ввиду их целесообразности, часто из любезности»^{[11] [12]}. Деловые обыкновения, или, иначе, сложившаяся между сторонами практика, используются судами для толкования условий договора (см. п. 11 постановления Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах»).
• 3. Своды лучшей практики — правила поведения, выработанные определенным сообществом коммерсантов (как правило, действующих в одной, сравнительно узкой сфере), соблюдение которых осуществляется
• а) под страхом изгнания из сообщества коммерсантов и б) с целью сохранения деловой репутации честного предпринимателя^[13]. Подобные документы имеют важное значение в части формирования правосознания, стимулирования субъектов к добросовестному ведению предпринимательской деятельности. Значение подобных кодексов тем больше, чем большую ценность имеет так называемый «гудвил» — совокупность нематериальных активов предпринимателя, включающая в том числе и его доброе имя и репутацию.

Третья группа форм права — формы, источником которых является научное юридическое сообщество, или, проще говоря, научная доктрина — включает разнообразные научные своды и обобщения лучшей договорной практики — акты международной частноправовой унификации или (иначе) акты нового lex mercatona (подробнее о них — см. § 6 настоящей главы учебника). Типичным примером такого доктринального источника являются Принципы, определения и модельные нормы европейского частного права. В предисловии к этому документу указывается, что он представляет собой «научный текст» и закрепляет результаты европейской исследовательской программы. Правила призваны служить текстом, «из которого можно черпать вдохновение для оптимального решения проблем частного права»^[14]. В связи с описанной выше дозволителыюстыо правового регулирования торговой деятельности доктринальные источники, представляющие собой научное обобщение, произведенную учеными обработку решений, найденных в законодательстве, торговых обычаях, этических сводах лучших практик, а также являющееся продуктом собственно научного творчества авторов этих текстов, оказывают значительную помощь коммерсантам в наилучшем самостоятельном формировании договорных условий, судьям — в деле разрешения коммерческих споров (в частности, в вопросах толкования не вполне ясных или спорных положений договоров), законодателям - в деле создания национальных юридических норм наиболее передового и унифицированного содержания. В настоящее время наблюдается неуклонный рост значения и расширение областей применения этого источника права.

Как мы уже отмечали, регулирование торговых отношений осуществляется не только «извне» — через систему форм права различных источников, но также и «изнутри» — самими субъектами торговых отношений посредством заключаемых ими многочисленных договоров. Договор - главное правовое средство организации деятельности коммерсантов. Именно в договоре и его исполнении проходят апробацию все решения, предложенные в различных источниках права. В договоре стороны могут своей волей и в своем интересе воспринять диспозитивное правило, содержащееся в ГК РФ (форме права, исходящей от государства), если эта норма им кажется привлекательной, или отказаться от нее, выработав собственное условие, взамен неудачной законодательной конструкции; они могут при выработке договорных условий и исполнении договорного обязательства следовать высоким стандартам лучшей практики в данной сфере, закрепленным в этическом кодексе (форме права, исходящей от сообщества коммерсантов), или отказаться от этого (например, если ценность деловой репутации честного коммерсанта в силу каких-то причин в данном сообществе почему-либо невелика); они могут сослаться на один из актов международной унификации частного права (доктринальный источник права), если соответствующие принципы кажутся им справедливыми и привлекательными, использовать отдельные решения, предложенные в таких сводах, либо не делать этого, ограничившись найденным в сети Интернет шаблоном договора. На все — воля сторон. В конечном счете именно в частном договоре коммерсантов нормы любого источника права находят свое реальное практическое воплощение, обнаруживают свое действительное значение и социальную ценность.

• [1] О соотношении этих понятий см. напр.: Муравский В. А. О различии между источникоми формой права // Российский юридический журнал. 2013. № 5. С. 63—73.
• [2] См.: Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 2013. С. 510.
• [3] См., например: Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М., 2013. С. 55—60.
• [4] См., например: Суханов Е. А. Восточноевропейские кодификации гражданского и торгового права // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 199—229.
• [5] Попондопуло В. Ф. Модельный торговый кодекс (Закон о торговле) для государств —участников СНГ: концепция и структура // Коммерческое право: актуальные проблемыи перспективы развития : сб. ст. к юбилею Б. И. Пугинского. М., 2011. С. 23.
• [6] Архипов И. В. Первый этап кодификации торгового законодательства России: разработка проекта Коммерческого (торгового) уложения (1804—1825 годы) // Коммерческоеправо. 2010. №2. С. 161-173.
• [7] См., например: Каминка А. И. Очерки торгового нрава. М., 2007. С. 39 ; Цитович П. П.Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 72.
• [8] См., например: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003.
• [9] Так, постановлением Правления ТПП РФ от 28.06.2012 № 54-5 засвидетельствованыв качестве торгового обычая, принятого в Российской Федерации Правила по использованию национальных и международных торговых терминов Инкотермс 2010. — См. такжеПоложение о порядке свидетельствования ТПП РФ обычаев морских портов в РоссийскойФедерации, утвержденное постановлением Правления ТПП РФ от 24.12.2009 № 67-7.
• [10] См. об этом: Гражданское и торговое право зарубежных государств / под ред. Е. А. Васильева, А. С. Комарова. Т. 1. М., 2008. С. 85.
• [11] См. об этом: Гражданское и торговое право зарубежных государств. С. 70—71.
• [12] Каминка А. И. Указ. соч. С. 41.
• [13] К наиболее известным сводам такого рода относятся Международный кодекс маркетинговых исследований (http://hr-portal.ru/article/mezhdunarodnyy-kodeks-markctingovyh-issledovaniy); Кодекс поведения супермаркетов в отношении поставщиков (Коммерческоеправо. 2010. № 1. С. 172—181); Международный кодекс рекламной практики (http://www.advertology.ru/index.php?name=Subjects&pageid=111); Российский кодекс в области прямыхпродаж (http://wwvv.mlmtime.ru/kodeks.html), Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками от 14.12.2002 и др.
• [14] Модельные правила европейского частного права : пер с англ. / науч. ред. II. Ю. Рассказова. М., 2013. С. 17, 19.