Меню
Главная
Авторизация/Регистрация
 
Главная arrow Менеджмент arrow УПРАВЛЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННЫМИ И МУНИЦИПАЛЬНЫМИ ЗАКУПКАМИ И КОНТРАКТАМИ
Посмотреть оригинал

Правила описания объекта закупки. Порядок составления технического задания

Формулирование требований к закупаемой продукции (товарам, работам, услугам) и условиям исполнения контракта одновременно является и очевидной необходимостью для заказчика и его нормативной обязанностью.

В соответствии с требованиями ст. 42, 50, 64 Закона о закупках извещение об осуществлении закупки, конкурсная документация, документация об аукционе должны содержать наименование и описание объекта закупки, данные о количестве требуемого товара (объеме работы, услуги), месте доставки товара, выполнения работы, оказания услуги, сроках исполнения контракта.

Согласно ст. 33 Закона о закупках документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Если заказчик пренебрег необходимостью установления четких требований к закупаемой продукции, то для него это чревато следующими последствиями:

  • • участники не смогут сформулировать ценовое предложение по указанной закупке, что приведет к тому, что ответственные поставщики не будут участвовать в такой закупке, а поставщики, склонные к авантюристической стратегии ведения бизнеса, наоборот, примут участие в закупке (кроме того, в такой закупке примут участие, конечно, и лица, которые получили информацию о точной потребности заказчика по неформальным каналам);
  • • по результатам закупки, в рамках которой были нечетко сформулированы требования к объекту закупки, заказчик рискует получить вовсе не то, на что он рассчитывал (товар, работу или услугу худшего качества или даже несоответствующего потребностям функционального назначения).

Описание объекта закупки и условий исполнения контракта (календарный план, место доставки товара, выполнения работы, оказания услуги, детализация НМ ЦК применительно к отдельным этапам исполнения контракта, видам работ, услуг, товарным позициям и т.д.) обычно содержится в таких документах, как техническое задание, технические требования, спецификация, номенклатура поставки и пр. Такого рода документы являются или составной частью конкурсной документации (документации об аукционе), или приложением к извещению о проведении запроса котировок (запроса предложений). Далее такие документы будут обобщенно именоваться техническим заданием. Техническое задание впоследствии становится приложением заключенного государственного и муниципального контракта.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

При описании объекта закупки необходимо придерживаться правил, установленных ст. 33 Закона о закупках, а также ряда иных положений законодательства Российской Федерации. Такие правила приняты в целях недопущения ограничения со стороны заказчика конкуренции путем установления таких требований к объекту закупки, когда им соответствует только один какой-либо определенный товар, или поставить требуемые товары (выполнить работы, оказать услуги) может только один какой-либо поставщик (подрядчик, исполнитель).

Для удобства восприятия в настоящем учебном пособии данные правила классифицированы по следующим признакам:

  • • правила, регламентирующие характер и степень идентификации товара (работы или услуги) при составлении технического задания;
  • • правила, устанавливающие запрет на описание требований к исполнителю в техническом задании;
  • • правила формулирования некоторых условий исполнения контракта (установления требований к количеству поставляемого товара, объему выполняемых работ, оказываемых услуг, детализация начальной (максимальной) цены контракта);
  • • правила описания требований к сопутствующему основному предмету контракта работам (услугам);
  • • правила формирования лотов закупки;
  • • правила, устанавливающие особенности описания для отдельных объектов закупки.

Правила, регламентирующие характер и степень идентификации товара (работы или услуги) при составлении технического задания. При осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд запрещается использовать при описании объекта закупки любые средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Кроме средств индивидуализации, указанных в гл. 76 ГК РФ (фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак и знак обслуживание, наименование мест происхождения товара), Закон о закупках запрещает делать указания также на патенты, полезные модели, промышленные образцы, также индивидуализирующие ту или иную закупаемую продукцию.

Таким образом, по общему правилу, например, запрещается указывать, что закупается товар с определенным товарным знаком (автомобиль Ford, персональный компьютер с предустановленной системой Windows, программное обеспечение (антивирус Kaspersky) и т.д. и т.п.). Даже если товары с соответствующим товарным знаком являются общераспространенными и их дистрибуцией занимается множество компаний, указание таких товарных знаков все равно будет считаться ограничением конкуренции. По жалобе заинтересованных лиц, результаты таких закупок могут быть аннулированы, и их заказчику будет выдано предписание внести изменения в извещение (документацию). Также виновные должностные лица будут привлечены к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ, и им будет назначен административный штраф в размере 1% НМ ЦК, но не менее 10 тыс. руб. и не более 50 тыс. руб.

Запрет указания любых средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий при описании объекта закупки имеет свои исключения. В ст. 33 Закона о закупках они изложены достаточно нечетко. Однако согласно правоприменительной практике, допускается использовать указание на товарные знаки, если требуется обеспечить совместимость (взаимодействие) закупаемых товаров с уже имеющимися у заказчика иными товарами, а также при закупках запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Например, практика допускает ограничивать закупку тех или иных запасных частей или расходных материалов только «оригинальными» частями и материалами с гем же товарным знаком, что и оборудование, для которого такие части (материалы) закупаются, если в соответствии гарантийными обязательствами продавца или производителя гарантия на оборудование сохраняется только при использовании оригинальных запасных частей и расходных материалов. При этом заказчикам необходимо обосновать необходимость обеспечения такой закупки, обеспечив наличие у них документарного подтверждения такой ограниченной гарантии. Естественно, закупка должна осуществляться в период гарантийного срока основного оборудования.

Кроме использования при описании объекта закупки различных средств индивидуализации, заказчики ограничены в использовании также и вообще в целом любых параметров описания продукции, если такие параметры ведут к ограничению количества участников закупки.

Согласно ст. 33 Закона о закупках, в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом, заказчик должен уметь находить в описании закупаемой им продукции золотую середину, позволяющую ему с одной стороны точно указать свою потребность, обеспечивающую удовлетворение его нужд, а с другой стороны — не ограничить при этом конкуренцию.

Конкуренция может быть ограничена намеренно или непреднамеренно следующими способами описания закупаемой продукции:

  • • указание точного не стандартизированного одного или нескольких параметров закупаемой продукции, но факту приводящее к тому, что только один товар или один изготовитель (продавец) могут обеспечить соответствующую потребность;
  • • использование при описании продукции хотя и не точных параметров с характеристиками типа «не более...», «не менее», «не хуже чем...», однако в своей совокупности также приводящих к тому, что только один товар или один изготовитель (продавец) могут обеспечить соответствующую потребность.

В качестве примеров таких ограничений конкуренции могут быть названы следующие кейсы. При закупке автомобиля будет являться ограничением конкуренции указание в техническом задании на такой автомобиль в качестве обязательного параметра точного объема воздуха в салоне в литрах. Данный параметр является нестандартизированным, он абсолютно разный в различных моделях автомобиля. Его фиксация в техническом задании с неизбежностью приведет к ограничению конкуренции.

Второй способ некорректного описания закупаемой продукции иллюстрируется следующим примером. При закупке автомобиля, скорее всего, приведет к ограничению конкуренции указание минимального количества лошадиных сил (не менее 200) с одновременным установлением требования о максимальном объеме двигателя (не более 1500 см3). Совокупность таких параметров с большой вероятностью приведет к тому, что только очень небольшое количество автомобилей будут соответствовать таким параметрам (например, Mazda RX-7 и RX-8).

Как видно, квалификация того или иного описания закупаемой продукции в качестве ограничивающей конкуренцию является оценочным понятием и в каждом конкретном случае необходимо внимательно изучать рынок такой продукции. На практике при обжаловании участниками закупки действий заказчика по ограничению конкуренции через некорректное описание объекта закупки ФАС России и его территориальные органы достаточно свободно подходят к признанию ограничения конкуренции. Поэтому заказчику необходимо заранее обосновать необходимость фиксации тех или иных параметров закупаемой продукции в своем техническом задании и проследить за тем, чтобы товары как минимум двух различных товарных знака и двух различных производителей соответствовали требованиям технического задания при их закупке. Для этого заказчики должны устанавливать только действительно необходимые им требования к закупаемой продукции, не являющиеся ни в какой мере надуманными. Также необходимо распечатать интернет страницы каталогов производителей, подтверждающие, что данным требованиям соответствуют товары различных марок.

Пример 3.2

Действия заказчика (городской клинической больницы) по установлению требований к закупаемой продукции (пищевая продукция для обеспечения питания пациентов) были обжалованы на том основании, что требования к одной позиции из закупаемой номенклатуры были сформулированы таким образом, что их мог удовлетворить только один производитель, который отгружал свои товары только ограниченному кругу поставщиков. А именно требовалось поставить ряженку жирностью но молоку не более 3% и объемом пачки не более 200 мл. Заявитель не смог найти каких-либо предложений производителей, которые могли бы удовлетворять указанным требованиям. В результате он нс имел возможности принять участие в закупке, гак как из-за одной позиции он в целом не мог выполнить контрактные обязательства. Однако на заседании комиссии У ФАС по г. Москве заказчик обосновал установление такого требования тем, что дневной рацион питания пациентов предусматривает на одного пациента именно 200 мл. Приобретение пачек с ряженкой большего объема является неудобным для заказчика, так как требует розлива в стаканы для индивидуальной подачи. Это сопряжено с дополнительными расходами (необходимо нанимать дополнительную ставку раздатчицы, закупать одноразовые стаканы и оплачивать вывоз пластиковых отходов с территории больницы или нанимать дополнительную ставку посудомойки). Жирность но молоку была продиктована необходимостью обеспечивать диетическое питание по медицинским показаниям для конкретных пациентов. Кроме того, на заседании комиссии заказчик представил распечатки с интернет-сайтов двух молочных заводов, из которых следовало, что как минимум два производителя производят продукцию, соответствующую выставленным требованиям. В результате в удовлетворении жалобы было отказано.

Для того чтобы обезопасить себя от возможного обжалования описания объекта закупки, заказчикам рекомендуется:

  • • использовать минимальное количество точных числовых параметров закупаемой продукции (если они используются, то они должны быть стандартными и общераспространенными (например, диагональ экрана монитора персонального компьютера);
  • • использовать там, где это возможно слова «не более...», «не менее...», «с характеристиками не хуже...» и т.д.

Описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии. В этом случае документация о закупке должна содержать требование о соответствии поставляемого товара изображению товара, на поставку которого заключается контракт, и само изображение поставляемого товара, позволяющее его идентифицировать и подготовить заявку, окончательное предложение, которому предложения участников закупки должны соответствовать.

В меньшей степени указанные выше ограничения по описанию объекта закупки относятся к закупке работ или услуг (а не товаров). Само содержание работы (услуги) практически сложно свести к индивидуально определенной единице, следовательно и описание требований к работе или услуге практически не может ограничить конкуренции. Однако в ряде случаев и это встречается на практике. Например, в сметной документации часто расчеты стоимости строительных работ проводятся с тем расчетом, что работы будут производиться строительной техникой конкретных марок. Заказчики необдуманно вставляют такие сметы в техническое задание, и в итоге получается, что соответствующие работы могут быть выполнены только данной указанной в документации закупки техникой. Формально данные некорректные положения документации могут быть обжалованы в орган контроля. В таких случаях правильным являлось бы указание после каждого упоминания товарного знака (марки строительной техники) слов «... или эквивалент».

Описание объекта закупки должно использовать показатели и терминологию технических регламентов и ГОСТов и иных стандартов принятых в национальной системе стандартизации (при описании технических, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги.

Данное требование, содержащееся в и. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, было ужесточено в апреле 2016 г. Раньше предусматривалось, что описание объекта закупки должно производиться в соответствии с ГОСТами, «если это возможно». Сейчас данная абстрактная формулировка, позволяющая заказчикам уклоняться от исполнения данного требования, заменена на императивную норму.

Если заказчиком по каким-либо объективным причинам (например, при отсутствии применимых ГОСТов) описание объекта закупки приводится без использования установленных техническими регламентами и стандартами показателей, требований, условных обозначений и терминологии, то в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Правила, устанавливающие запрет па описание требований к исполнителю в техническом задании. Заказчикам следует помнить, что не допускается включение в документацию о закупке требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта.

В некоторых технических заданиях такие требования могут устанавливаться неявно в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

В параграфе 3.3 настоящего учебника указывались случаи, когда законодательство Российской Федерации допускает устанавливать дополнительные требования к участникам закупки. Такие требования следует устанавливать не в техническом задании, а в специальном разделе документации (извещении об осуществлении закупки). Между тем распространенные в деловом обороте технические задания часто предусматривают фиксацию в них требований к исполнителю. В сфере государственных (муниципальных закупок) такие разделы следует исключать из технических заданий, указывая соответствующие требования только в специальном разделе документации (извещения) для недопущения ситуации внутренних коллизий между различными частями документации (извещения).

Например, при закупке строительно-монтажных работ соответствующие разделы технического задания могут содержать требования о том, что исполнитель должен иметь в своем штате персонал, имеющий соответствующие допуски к электромонтажным и иным видам работ и прошедшим своевременно аттестацию. Такие требования вводят в заблуждение; становится, например, непонятным, нужно ли соответствующие удостоверения работников по повышению квалификации (аттестации, переаттестации и допускам) прикладывать к заявке. В любом случае это является дополнительным поводом для обжалования, что заказчику совершенно не нужно.

Правила формулирования некоторых условий исполнения контракта (установления требований к количеству поставляемого товара, объему выполняемых работ, оказываемых услуг, детализация НМЦК). Помимо описания требований к объекту закупки техническое задание содержит описание некоторых условий исполнения контракта. К таким условиям в том числе относится формулирование требований к количеству поставляемого товара, объему выполняемых работ, оказываемых услуг и детализация начальной (максимальной) цены контракта.

Помимо того что при осуществлении закупки заказчик должен устанавливать общую НМЦК, практика диктует необходимость уже на стадии подготовки документации закупки детализировать цену контракта применительно к отдельным этапам исполнения контракта, а также применительно к каждой закупаемой товарной позиции из номенклатуры поставки, к отдельным видам закупаемых работ (услуг). Если этого не сделано в извещении об осуществлении закупки (документации закупки), а определена только общая начальная (максимальная) цена контракта, то у заказчика возникает риск, связанный с неопределенностью определения на стадии заключения контракта с победителем закупки единичных цен на этапы, виды работ (услуг), отдельные товарные позиции.

В частности, заказчик может столкнуться с недобросовестными действиями исполнителя, который при заключении контракта потребует основную часть оплаты по контракту переместить на первые этапы исполнения контракта (скрытое авансирование), а последние этапы контракта предложит финансировать по минимальным ценам. В случае если единичные цены не были определены заказчиком заранее, ему будет сложно апеллировать перед исполнителем в таком случае. Если же единичные цены определены заранее, то в этом случае к ним просто применяется общий процент снижения НМЦК. В этом случае отсутствует какой-либо предмет для спора между заказчиком и исполнителем.

По общему правилу техническое задание (проект контракта) должно предусматривать исчерпывающее количество товара (объем работ или услуг), планируемого к поставке (выполнению, оказанию) и, соответственно, четкую цену, которая должна быть оплачена за такое количество (такие объемы). Иными словами, законодательство о контрактной системе не позволяет заказчикам заключать так называемые рамочные контракты с открытыми объемами поставки. Такие контракты характеризует то, что общее количество товаров, объемов работ и услуг не фиксируется на стадии заключения контракта и он исполняется от текущих фактических потребностей по заявкам заказчика.

Между тем в ряде случаев при заключении контракта заранее невозможно определить объем подлежащих выполнению работ (услуг). Для таких случаев Закон о закупках предусматривает исключения, позволяя заключать контракты с открытыми объемами. Такие контракты можно заключать только в следующих случаях (ст. 42):

  • • контракты на техническое обслуживание и (или) ремонт техники, оборудования;
  • • контракты на оказание услуг связи;
  • • контракты на оказание юридических услуг;
  • • контракты на оказание медицинских услуг;
  • • контракты на оказание образовательных услуг;
  • • контракты на оказание услуг общественного питания;
  • • контракты на оказание услуг переводчика;
  • • контракты на оказание услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа;
  • • контракты на оказание гостиничных услуг;
  • • контракты на оказание услуг по проведению оценки.

Действительно, например, при заключении контракта на ремонт оргтехники заказчика невозможно предугадать, сколько раз техника выйдет из строя и какой ремонт ей понадобится (какие запасные части потребуются). Поэтому в перечисленных случаях допускается заключать рамочные контракты, подразумевающие, что:

  • 1) начальная (максимальная) цена контракта определяется не в виде расчетной цены, а в виде лимитной цены, в рамках которой исполняется контракт;
  • 2) помимо лимитной цены определяются также начальные (максимальные) цены контракта на единичные работы, услуги, запасные части к технике и оборудованию. К единичным ценам, которые должны быть определены при заключении рамочных контрактов, относятся:
    • • цены каждой запасной части к технике, оборудованию;
    • • цены услуг (работ) по замене каждой запасной части к технике, оборудованию, иных типовых работ (услуг), связанных с ремонтом (сборка, разборка, диагностика, профилактика и т.д.) или цена нормы-часа на такие работы (услуги). При указании цены норма-часа на ремонт и техническое обслуживание должен приводиться справочник с указанием количества нормо-часов на выполнение типовых работ (услуг) или приводится ссылка на соответствующие стандарты (например, сборники трудоемкости работ по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей заводов-изготови- телей);
    • • если контракт заключается не на техническое обслуживание и (или) ремонт техники, оборудования, то указывается цена единицы работы или услуги (например, при оказании услуг связи указывается стоимость минуты разговора (внутри сети, на номера иных сотовых операторов, стоимость разговора при междугороднем и международном роуминге и т.д.);
  • 3) в рамках критерия «цена контракта» торгуется не общая лимитная цена, а сумма начальных (максимальных) цен на единичные работы, услуги, запасные части. Победителем признается тот, кто предложил наименьшую сумму используемых при расчетах единичных цен. Следует отметить, что недостатком такого порядка определения победителя является то, что категория «сумма начальных (максимальных) единичных цен» объединяет в себе разнопорядковые услуги (работы), товарные позиции. Какие-то из них могут оказывать очень часто, а какие-то — очень редко. Недобросовестные участники закупки в стремлении минимизировать свое предложение по сумме единичных цен могут минимизировать стоимость редких услуг (работ), которые скорее всего не придется выполнять (например, в рамках обслуживания автомобиля — сборку, разборку, переборку двигателя внутреннего сгорания) и, наоборот, максимизировать стоимость наиболее востребованных услуг (например, стоимость плановых ТО). Эту особенность заказчикам следует иметь в виду и воздерживаться от указания в техническом задании каких-то редких невостребованных услуг, работ по ремонту техники, оборудования. При наличии сборников трудоемкостей лучше всегда ссылаться на них и устанавливать единую цену нормо-часа;
  • 4) работы (услуги) исполнителя при исполнении рамочных контрактов оплачиваются по единичным ценам на основании подписанных актов выполненных работ, оказанных услуг;
  • 5) контракт исполняется в пределах общей лимитной цены. Контракт действует до момента исчерпания общей лимитной цены или до момента истечения срока действия контракта в зависимости от того, какое из событий наступит раньше.

Следует отметить, что перечисленные в ст. 42 Закона о закупках возможные случаи заключения рамочных контрактов на практике не исчерпывают всех возможных ситуаций, когда на стадии осуществления закупки невозможно предугадать исчерпывающим образом потребность заказчика в точном количестве товара, точном объеме работ, услуг.

В таких случаях заказчики предусматривают номинальную потребность (по прошлому году) в соответствующих товарах, работах, услугах. При этом предусматриваются также и необходимые единичные цены. При этом указывается, что поставка товара осуществляется партиями по конкретным заявкам заказчика (аналогичным образом и для работ (услуг) предусматривается, что они выполняются (оказываются) но заявкам заказчика). При этом, если к моменту истечения срока действия контракта номинальный объем не выбран и общая цена контракта не освоена, то заказчик направляет исполнителю предложение о расторжении контракта в отношении невыбранной части по соглашению сторон. Такое взаимодействие заказчика и исполнителя возможно только при достаточном уровне доверия между сторонами контракта. Формально исполнитель может потребовать через суд полной выборки номинальных объемов контракта, определенных на стадии осуществления закупки.

Таким образом, в указанных случаях номинально заключаются контракты по фиксированным ценам и объемам поставки, рассчитанным на весь срок действия контракта, однако по факту такие контракты исполняются как рамочные.

Правила описания требований к сопутствующему основному предмету контракта работам {услугам). При написании технического задания не следует забывать и про надлежащее описание требований к иным условиям исполнения контракта, являющимися сопутствующими по отношению к основному предмету закупки: условия доставки, сборки, монтажа, наладки, вывоза образовавшегося мусора, время производства работ, гарантийные обязательства и пр.

Требования к гарантийному сроку товара, работы, услуги и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара, к обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, устанавливаются заказчиком при необходимости (ст. 33 Закона о закупках).

Если закупаются машины и оборудование, то заказчик должен установить в документации о закупке требования к гарантийному сроку товара и (или) объему предоставления гарантий его качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на обслуживание товара в течение гарантийного срока, а также к осуществлению монтажа и наладки товара, если это предусмотрено технической документацией на товар (ст. 33 Закона о закупках). При передаче новых машин и оборудования должны предоставляться гарантии производителя и (или) поставщика данного товара. Гарантийные талоны (гарантийные обязательства в иной форме) должны передаваться вместе с товарами. Такие обязательства должны быть предусмотрены техническим заданием при описании условий доставки товара.

Правила формирования лотов закупки. Написание технического задания часто связано с вопросом о формировании лотов закупки. Можно ли удовлетворить потребность заказчика в продукции единым лотом или ее следует разнести на несколько закупок? При решении данного вопроса следует иметь в виду то, что ст. 17 Закона о защите конкуренции запрещает ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Как видно, данное положение закона имеет достаточно расплывчатое и оценочное содержание, поэтому и практика по указанному вопросу достаточно противоречива.

Мария Канунцева, руководитель судебной практики компании «Каменская & партнеры» указывает, что основными критериями для определения технологической и функциональной взаимосвязи являются единая сфера применения товаров, их целевое назначение, сходная специфика и методы работы[1]. Между тем законодатель не раскрыл нормативного значения термина «функциональная и технологическая взаимосвязь». В результате содержание этого понятия фактически определяется практикой антимонопольных органов и судов. Часто, доказывая наличие или отсутствие функциональной связи, ссылаются на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции, услуг О К 004-93 и Номенклатуру товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, имея в виду, что формирование лотов товарами из одной группы означает их взаимосвязь, и наоборот. Однако обоснование наличия или отсутствия технологической и функциональной взаимосвязи неодноименностыо, неоднородностью и невзаимозаменяемостыо товаров со ссылками на Номенклатуру, ОКВЭД является неверным1. ОКВЭД имеет иные цели правового регулирования и указывает лишь па однородность тех или иных работ (услуг). Отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости не может подтверждать отсутствия технической и функциональной связанности, приведенной в ст. 17 Закона о защите конкуренции. Указанный вывод подтвержден высшей судебной инстанцией (постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 № 11604/12).

Мария Каиунцева на основе обзора судебной практики выделяет следующие основания для квалификации различных товаров, работ и услуг, имеющими функциональную и технологическую связь:

  • • общая сфера применения товаров, общее целевое назначение, достижением единой цели;
  • • необходимость в использовании оборудования как единого комплекса, в качестве единой технологической цепочки;
  • • направленность на предотвращение несовместимости и ненадлежащей работы комплекса оборудования;
  • • товары являются однородными по своему потребительскому назначению, что предполагает их аналогичность и взаимозаменяемость; в связи с этим их объединение в один лот допустимо и не влечет ущемления прав и законных интересов участников закупки;
  • • между товарами существует функциональная связь, обусловленная достижением одной цели, максимального результата[2] [3].

Ниже приводятся примеры, подобранные М. Канунцевой, в которых формирование лота закупки было признано неправомерным:

  • • закупка электрокардиографа, аппаратного обеспечения центра распечатки электрокардиограмм (программное обеспечение, персональный компьютер, монитор, принтер), бумаги (постановление ФАС У О от 13.05.2013по делу № А76-4288/2012);
  • • закупка мебели для школьных учреждений, оборудования для оснащения пищеблока, инвентаря для спортзала; оборудования и инвентаря для медицинского кабинета; мебели и инвентаря для школьных кабинетов; оборудования для гаража; противопожарного инвентаря; оборудования для швейной мастерской; компьютерного оборудования (постановление ФАС ВСО от 12.08.2013 по делу № А58-6537/2012; решение УФАС по Чувашской Республике от 19.05.2014 по делу № 06-04/3763).

Наиболее часто основаниями для споров о неправомерном формировании лотов закупки (помимо собственно объединения в лоте технологически и функционально несвязанных друг с другом товаров, работ и услуг) являются также следующие обстоятельства:

  • • лот укрупнен но одному виду товара, работы или услуги;
  • • в лоте объединены выполнение работ и поставка товаров;
  • • лот объединяет поставку (выполнение, оказание) регулируемых и нерегулируемых товаров, работ, услуг (например, часть закупаемых товаров, работ, услуг требует наличие лицензии на их поставку (выполнение, оказание), а часть не требует).

Например, укрупнение лота одним видом товара, работы или услуги хотя формально и не нарушает требования ст. 17 Закона о защите конкуренции, однако на практике часто трактуется органами контроля как ограничение конкуренции.

Так, по этому основанию было признано незаконным включение в один лот выполнения работ по содержанию автомобильных дорог г. Красноярска по 1382 адресам, т.е. всей дорожной сети г. Красноярска, а также объединение в один лот услуг для обеспечения государственных нужд (надомное обслуживание инвалидов и граждан пожилого возраста), оказываемых на нескольких территориях, удаленных друг от друга (см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2014 по делу № А40-188579/2013, постановление ФАС Уральского округа от 25.06.2012 по делу № А50- 25886/2011)1.

В рамках вопроса об объединении в одном лоте выполнения работ и поставки товаров, а также регулируемых видов деятельности показательным является кейс с закупкой работ по строительству «под ключ». В рамках таких закупок заказчики на практике в одном лоте объединяют работы по проектированию, по строительству (требующие членства в различных саморегулируемых организациях и различных допусков), а также поставку мебели и оборудования для комплектования вновь построенных зданий и помещений. Долгое время разрешение данного вопроса имело противоречивую правоприменительную практику.

С одной стороны, объединять в один лот строительство и проектирование нельзя, так как в результате происходит автоматическое сокращение количества участников закупки: во-первых, проектировщики, как правило, не занимаются непосредственно строительными работами и, наоборот, строительные организации часто не имеют проектных подразделений, а во-вторых, если отсутствует проектно-сметная документация, сложно выставить к конечному результату соответствующие требования по параметрам и характеристикам[4] [5].

С другой стороны, встречается противоположная позиция, когда возможность объединения проектных и строительных работ обосновывается тем, что заказ размещен на строительство «под ключ». Практика судов пошла по пути возможного включения в один лот всего, что охватывается понятием «под ключ». В подобных случаях суды указывают на правовую регламентацию организации строительства, а именно на п. 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ» (Постановление Государственного строительного комитета СССР от 10.11.1989 № 147), в котором оно определяется как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции. Кроме того, указывается на п. 2 Приложения к названному Положению, где сказано, что в договорную цену при таком строительстве включается помимо прочего стоимость оборудования, мебели, инвентаря[6].

В целях уточнения правового регулирования по указанному вопросу в 2016 г. ст. 34 Закона о закупках была дополнена указанием, что предметом контракта может быть одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства. Порядок и основания заключения таких контрактов установлены Правительством РФ. Постановлением Правительства РФ от 12.05.2017 № 563 утверждены Правила заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства.

В соответствии с указанными Правилами допускается объединять в один лот работы по проектированию и строительству при одновременном соблюдении следующих условий:

  • а) получено заключение по результатам проведенного в установленном порядке технологического и ценового аудита обоснования инвестиций, осуществляемых в инвестиционный проект по созданию объекта капитального строительства, в отношении которого планируется заключение контракта;
  • б) решение о заключении контракта принято:
    • • Правительством РФ или главным распорядителем средств федерального бюджета (по согласованию с субъектом бюджетного планирования, если главный распорядитель средств федерального бюджета не является субъектом бюджетного планирования) — в отношении объектов капитального строительства федеральной собственности;
    • • высшим должностным лицом субъекта РФ — в отношении объектов капитального строительства государственной собственности субъектов Российской Федерации;
    • • главой муниципального образования — в отношении объектов капитального строительства муниципальной собственности.

Правила, устанавливающие особенности описания для отдельных объектов закупки. В части закупки лекарственных средств и препаратов Закон о закупках устанавливает особенности описания объекта закупки и особенности формирования лотов.

В соответствии со ст. 33 Закона о закупках документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования (МНН) лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования. По общему правилу, закупка лекарственных средств допускается только по их МНН (при его наличии). Товарные знаки лекарственных средств указывать не допускается.

Между тем Правительство РФ уполномочено вести перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. Основанием для включения лекарственного средства в перечень является невозможность замены лекарственного средства в рамках одного МНН лекарственного средства, определяемая с учетом показателей эффективности и безопасности лекарственных препаратов.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 17.10.2013 № 929 если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта не могут быть лекарственные средства с различными МНН, если цена контракта:

  • • более 1 млн руб. (при общем объеме закупок заказчика лекарственных средств до 500 млн);
  • • более 2,5 млн руб. (при общем объеме закупок заказчика лекарственных средств от 500 млн до 5 млрд руб.);
  • • более 5 млн руб. (при общем объеме закупок заказчика лекарственных средств более 5 млрд).

Кроме того, согласно разъяснениям ФАС России:

  • • предметом одного контракта не могут быть лекарственные средства с МНН и торговыми наименованиями;
  • • нельзя объединять закупку лекарственных средств с МНН, в рамках которого отсутствуют зарегистрированные аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства, с иными лекарственными средствами;
  • • нельзя объединять закупку наркотических, психотропных или радио- фармацевгических лекарственных средств (для их поставки требуются получение специальной лицензии) с иными лекарственными средствами.

Выводы о регулировании порядка описания объекта закупки заказчиком. Нарушение правил описания объекта закупки и правил формирования лотов закупок может быть совершено как непреднамеренно (по незнанию), так и намеренно в целях ограничения количества участников закупки. Последнее не всегда продиктовано какими-то своекорыстными целями должностных лиц заказчика. В некоторых случаях приходится идти на сознательное ограничение конкуренции при описании объекта закупки по следующим причинам:

  • • в связи с тем что лимиты бюджетных обязательств не были доведены до заказчика своевременно, заказчики в некоторых случаях, используя неформальные отношения с поставщиками, инициируют начало выполнения необходимых работ или услуг до осуществления закупки в целях выполнения функций и полномочий заказчиков, в том числе по реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации, достижения иных целей закупок, откладывание которых приведет для заказчика к неблагоприятным последствиям. Впоследствии в целях обеспечения оплаты работ и услуг привлеченных в неофициальном порядке поставщиков (подрядчиков, исполнителей) заказчики вынуждены обеспечивать их победу при проведении закупки. Такая ситуация может складываться при строительстве, когда проектная документация еще не готова, а следовательно, не может быть определена общая стоимость работ и не может быть отобран поставщик, а общестроительные работы в целях недопущения срыва сроков начинаются па страх и риск заказчика и привлеченного им исполнителя до окончания проектных и сметно-расчетных работ и формальных закупочных процедур;
  • • заказчик заинтересован привлечь проверенного поставщика, с которым у него уже имеется опыт взаимодействия;
  • • заказчик имеет определенные потребительские предпочтения, обусловливающие его выбор при осуществлении закупок товаров (можно привести примеры, когда заказчик пытается уклониться от приобретения некачественного товара, определенных стран происхождения, отдавая предпочтение европейским маркам, а также более тривиальные случаи: покупка автомобиля руководителю, когда последний имеет предпочтение к какой-либо определенной марке, приобретение планшетов и смартфонов Apple как общая дань моде и т.д.).

На практике поведение заказчика по сознательному ограничению конкуренции при формулировании требований к закупаемым товарам (работам или услугам) называется «затачиванием» документации под конкретного поставщика. Для этого заказчики могут идти на различные уловки, в том числе занижать сроки поставки товара, выполнения работы, оказания услуги. В результате исполнителем могут стать только те лица, которые были заранее предупреждены о такой потребности и сумели подготовить производственную базу и процессы, или которые уже фактически приступили к выполнению работ, оказанию услуг.

  • [1] Канунцева М. Правила объединения: какие товары, работы и услуги можно включатьв один лот // Конкуренция и право. 2014. № 5. с. 31—35.
  • [2] Каиунцева М. Правила объединения: какие товары, работы и услуги можно включатьв один лот // Конкуренция и право. 2014. № 5. С. 31—35.
  • [3] Там же.
  • [4] Канунцева М. Правила объединения: какие товары, работы и услуги можно включатьв один лот // Конкуренция и право. 2014. № 5. С. 31—35.
  • [5] Евраев М. Я. Спорные вопросы размещения госзаказа в сфере строительства // Руководитель строительной организации. 2011. № 5. С. 64—67.
  • [6] Канунцева М. Правила объединения: какие товары, работы и услуги можно включатьв один лот // Конкуренция и право. 2014. № 5. С. 31—35.
 
Посмотреть оригинал
< Предыдущая   СОДЕРЖАНИЕ   Следующая >
 

Популярные страницы