Международно-правовое регулирование платежно-расчетных отношений

Международное расчетное право

Международная расчетная (клиринговая) деятельность представляет собой деятельность по договорной организации безналичных расчетов зачетом взаимных обязательств сторон, осуществляющих операции с ценными бумагами, финансовыми инструментами и иными финансовыми обязательствами (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним), и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.

По ст. 9 Федерального закона от 22.04.1996 № Э9-ФЗ "О рынке ценных бумаг" деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли на рынке ценных бумаг, который обязан раскрыть следующую информацию любому заинтересованному лицу: правила допуска участника рынка ценных бумаг к торгам; правила допуска к торгам ценных бумаг; правила заключения и сверки сделок; правила регистрации сделок; порядок исполнения сделок; правила, ограничивающие манипулирование ценами; расписание предоставления услуг организатором торговли на рынке ценных бумаг.

Клиринговая деятельность тесно взаимосвязана с другими профессиональными видами деятельности на рынке ценных бумаг, такими как: брокерская, дилерская, доверительное управление ценными бумагами, депозитарное и расчетное обслуживание. Условия совмещения этих видов устанавливаются нормативными актами ЦБ России и ФСФР России.

ЦБ России утвердил Положение от 22.01.1998 № 16-П "Об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по центральному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию". Оно разработано в целях предотвращения конфликта интересов, который может возникать у профессиональных участников рынка ценных бумаг в процессе обслуживания организованных рынков ценных бумаг, в целях поддержания стабильности рынка ценных бумаг. Оно основано на Докладе о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной и клиринговой деятельности на современном рынке ценных бумаг, который составлен ФСФР России, ЦБ России, Минфином России в 2007 г.

В рамках данного исследования внимание акцентируется на договорной деятельности клиринговых организаций, осуществляющих клиринг через клиринговые центры, расчетные палаты, национальные и международные клиринговые банки, а также осуществляющие клиринг по сделкам, совершенным на торгах на фондовой бирже.

Особое положение фондовой биржи состоит в том, что она может совмещать деятельность по организации торговли ценными бумагами и финансовыми инструментами с клиринговой деятельностью. В этом случае об этом указывается в Уставе фондовой биржи согласно Положению о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утв. приказом ФСФР России от 09.10.2007 № 07-102/пз-н. Данное Положение принято в соответствии с п. 3,4 и 13 ст. 42 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-Ф3 "О рынке ценных бумаг" и согласно Положению о ФСФР России, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 317.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, который совмещает на основании соответствующей лицензии депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг, брокерскую и дилерскую деятельность, не может выполнять операции:

  • - расчетного депозитария, т.е. организовывать централизованное депозитарное обслуживание сделок с ценными бумагами, заключаемых между профессиональными участниками рынка ценных бумаг на фондовых биржах или у других организаторов торговли на рынке ценных бумаг, осуществлять переводы ценных бумаг по депозитарным счетам профессиональных участников рынка ценных бумаг по итогам таких сделок;
  • - клирингового центра, т.е. организовывать централизованный клиринг обязательств между профессиональными участниками рынка ценных бумаг, вытекающих из указанных выше сделок;
  • - расчетного центра (относится к кредитным организациям), т.е. организовывать централизованные денежные расчеты (переводы) между профессиональными участниками рынка ценных бумаг по итогам указанных выше сделок.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляют функции расчетных депозитариев, клиринговых центров по сделкам с ценными бумагами в соответствии с лицензией, выданной ФСФР России. Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг установлен приказом ФСФР России от 06.03.2007 № 07-21/пз-н.

В соответствии с этим порядком осуществляется лицензирование таких видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, как: брокерская деятельность; дилерская деятельность; деятельность по управлению ценными бумагами; депозитарная деятельность; клиринговая деятельность; деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг; деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг фондовой биржи. На осуществление брокерской деятельности, дилерской деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами, депозитарной деятельности, клиринговой деятельности, деятельности по организации торговли выдается лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг, а на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг в качестве фондовой биржи выдается лицензия фондовой биржи. Допускается совмещение брокерской, дилерской деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами, депозитарной деятельности.

Клиринговая деятельность может совмещаться только с депозитарной деятельностью. Общее между клиринговой и депозитарной деятельностью заключается в организации расчетов зачетом ценных бумаг, сборе информации об эмитенте, оценке ликвидности фондовых ценностей.

Депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и переходу прав на ценные бумаги.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо. Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги, именуется депонентом. Договор между депозитарием и депонентом, регулирующий их отношения в процессе депозитарной деятельности, именуется депозитарным договором (договором о счете депо). Заключение депозитарного договора не влечет за собой переход к депозитарию права собственности на ценные бумаги депонента.

В широком смысле договоры в сфере клиринговой деятельности имеют много общего с гражданскими правоотношениями по денежному требованию, уступаемому в целях получения финансирования, предусмотренными ст. 825 ГК РФ. Предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование).

В этом смысле срочные контракты (фьючерсные и опционные сделки), являющиеся предметом клиринговых отношений, отражают по существу денежное требование, являющееся предметом уступки, которое определено в договоре клиента с финансовым агентом (клиринговой организацией), который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения.

ГК РФ в ст. 826 говорит, что при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Клиент несет перед финансовым агентом (клиринговой организацией) ответственность за действительность денежного требования (ценной бумаги), являющегося предметом уступки, а денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования.

В случае обращения финансового агента к должнику с требованием произвести платеж должник вправе в соответствии со ст. 410 - 412 ГК РФ предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту.

Важнейшим нормативно-правовым актом в исследуемой области является Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утв. Постановлением ФКЦБ от 14.08.2002 № 32/пс (в ред. Приказа ФСФР России от 29.03.2007 № 07-32/пз-н). Исходя из содержания Положения, отличительными особенностями клиринговой деятельности являются следующие:

  • - клиринговая деятельность осуществляется специальными субъектами - клиринговыми организациями, имеющими лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление клиринговой деятельности в соответствии с российским законодательством о ценных бумагах;
  • - в процессе клиринговой деятельности заключаются договоры с участниками рынка ценных бумаг на проведение для них расчетов и определения взаимных обязательств;
  • - осуществляющая клиринговую деятельность клиринговая организация на основании договора проводит идентификацию финансовых активов и обязательств, определяет наличие или отсутствие прав на получение или предоставление денежных средств, учитывая не только формальные юридические условия договора, но и экономическое содержание этих условий;
  • - отличительной особенностью клиринговой деятельности является обязанность ее субъектов формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами при осуществлении расчетов по сделкам с ценными бумагами;
  • - в процессе клиринговой деятельности происходит регистрация участников клиринга и его клиентов, а клиринговая организация присваивает каждому участнику клиринга и всем его клиентам коды и информирует об этом участников клиринга.

Клиринговая деятельность, как правило, упоминается в текстах нормативных актах ЦБ России и ФСФР России о деятельности на рынке ценных бумаг, об организации торгов фондовыми ценностями, о порядке оказания услуг по заключению срочных договоров и клиринге срочных договоров

Научные школы советского и российского гражданского, предпринимательского, коммерческого права мало внимания уделяли общим и отличительным особенностям безналичных расчетов. Поэтому до сих пор четкие юридические границы договорных и учетных отношений при зачетных операциях с ценными бумагами не обозначены в российском праве. Тем не менее мировая практика показывает, что именно клиринговая деятельность становится "непрерывным" и "систематическим" договорным механизмом по организации платежей и расчетов между участниками рынка ценных бумаг и финансовых услуг.

Рассмотрев современный опыт организации клиринговых расчетов с точки зрения законодателей, государственных органов, ученых, биржевых и транснациональных организаций можно отметить основные направления гражданско-правового регулирования клиринговой деятельности. Они включают:

  • - создание законодательной базы функционирования клиринговых организаций, которые закладывают основу создания ими специальных фондов страхования рисков потери ликвидности ценных бумаг и обеспечения нормального оперирования на рынке;
  • - разработка ФСФР России типовых контрактов клиринга срочных сделок с ценными бумагами;
  • - регулирование ФСФР России договорных основ осуществления участниками клиринговой деятельности операций по взаимному погашению финансовых обязательств.

Клиринговый договор должен содержать следующие существенные условия: а) однозначное определение предмета договора: предоставление услуг по расчетам ценными бумагами и учету прав на ценные бумаги; б) порядок передачи клиентом клиринговой организации информации о распоряжении ценными бумагами; в) срок действия договора; г) размер и порядок оплаты услуг клиринговой организации, предусмотренных договором; д) форму и периодичность отчетности клиринговой организации перед клиентом; е) обязанности клиента и клиринговой организации.

Клиринговые организации, осуществляющие клиринг по сделкам, совершенным на торгах на фондовой бирже, учитывают их доли в общем объеме клиринга по сделкам, совершенным на торгах на фондовой бирже.

В целях совершенствования договорного регулирования клиринговой деятельности следует установить критерии "обеспеченной" и "необеспеченной" клиринговой сделки по денежным обязательствам, выраженным ценными бумагами.

По Положению о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР России от 09.10.2007 № 07-102/пз-н) и основываясь на нормах законодательства о рынке ценных бумаг, под "необеспеченной" клиринговой сделкой понимается сделка купли-продажи ценных бумаг (за исключением срочных сделок, заключенных на фондовой бирже), удовлетворяющая одновременно следующим условиям:

  • - она совершается на торгах фондовой биржи на условиях клиринга с полным обеспечением или на условиях исполнения обязательств по сделке в день ее заключения;
  • - когда в момент заключения сделки суммы денежных средств, учитываемой по счету внутреннего учета расчетов с клиентом по денежным средствам, либо количества ценных бумаг недостаточно для исполнения обязательств по сделке (в том числе, когда в соответствии с правилами проведения торгов заключение сделок на основании заявок осуществляется с клиринговой организацией);
  • - когда недостаточно для исполнения обязательств по сделке стоимости денежных средств или ценных бумаг, учтенных на условиях клиринга с полным обеспечением за вычетом стоимости необеспеченных активов.

ГК РФ, Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-Ф3 "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон от 10.12.2003 № 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" составляют нормативно-правовую базу платежно-расчетной (клиринговой) деятельности по совершению банками, биржами, клиринговыми и иными финансовыми организациями валютных и иных денежных операций по зачету финансовых обязательств и финансовых инструментов на рынке ценных бумаг. Они определяют гражданско-правовые основы регулирования рынка ценных бумаг и виды договорной деятельности по обслуживанию оборота фондовых ценностей (клиринговая деятельность, брокерская деятельность, депозитарная деятельность и др.).

Крупные российские исследователи договорных основ различных видов предпринимательской деятельности, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский отмечают, что быстрорастущие виды современных договоров и обязательств на рынке ценных бумаг и финансовых услуг, хотя и кажутся "новыми" видами, по сути, являются урегулированными ГК РФ договорами - расчетными, кредитными, агентскими, по оказанию возмездных услуг и др. Однако из-за расширения комплекса прав и обязанностей сторон, например, клирингового соглашения, привлечения саморегулируемых организаций, контракты часто выходят за границы регулятивных возможностей ГК РФ. Ученые в области банковского права, международного банковского права и международного коммерческого права также указывают на необходимость исследования особенностей межбанковских сделок и расчетов с ценными бумагами.

Гражданско-правовое регулирование клиринга, т.е. расчета, зачета, учета, оценки эффективности платежей денежными средствами и ценными бумагами, осуществляется путем: установления обязательных требований к деятельности участников клиринговых отношений, профессиональных участников рынка ценных бумаг, определению стандартов деятельности и отчетности фондовых бирж и клиринговых организаций; регистрации выпусков эмиссионных ценных бумаг и проспектов эмиссии и контроля за соблюдением эмитентами условий и обязательств, предусмотренных в них; лицензирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг; создания системы защиты прав владельцев и контроля за соблюдением их прав эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг; запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии.

Правительство РФ, ЦБ России и ФСФР России принимают меры по регулированию клиринга ценных бумаг и денежных средств на фондовых биржах и вне их, состоящие в разработке основ договорного регулирования видов деятельности на рынке ценных бумаг и координации деятельности федеральных органов исполнительной власти по вопросам регулирования рынка ценных бумаг.

Клиринговая организация может предоставить участникам клиринга право совершать сделки:

  • - в пределах количества ценных бумаг и денежных средств (лимиты участников клиринга), зачисленных ими на торговые счета либо приобретенных (приобретаемых) ими в процессе торгов через организатора торговли до выставления в торговую систему организатора торговли заявки (клиринг с полным обеспечением);
  • - в пределах определенных клиринговой организацией лимитов участников клиринга, которые зависят от установленной клиринговой организацией оценочной стоимости ценных бумаг и от суммы денежных средств, зачисленных ими на торговые счета либо приобретенных (приобретаемых) ими в процессе торгов через организатора торговли до выставления в торговую систему организатора торговли заявки (клиринг с частичным обеспечением);
  • - без предварительного зачисления на торговые счета ценных бумаг и денежных средств (клиринг без предварительного обеспечения);
  • - контролировать наличие на торговых счетах ценных бумаг и денежных средств, необходимых для расчета по каждой сделке клирингового пула;
  • - контролировать наличие на торговых счетах ценных бумаг и денежных средств, необходимых для расчета по сделкам клирингового пула, осуществляемых по совокупным обязательствам каждого участника клиринга по всем сделкам клирингового пула.

На основе анализа норм и научных точек зрения на гражданско-правовое содержание клиринговой деятельности в российской и зарубежной практике можно сформулировать авторское определение "клиринговой деятельности" и внести его в законодательство. Предлагается внести изменение в ст. 6 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", включив в определение клиринговой деятельности виды ее субъектов: "клиринговая деятельность представляет собой деятельность фондовых бирж, кредитных организаций, расчетных (клиринговых) центров, международных банков взаимных расчетов, уполномоченных коммерческих банков по клирингу (в том числе государственных казначейских обязательств) по договорной и иной организации безналичных расчетов зачетом взаимных обязательств сторон, осуществляющих операции с ценными бумагами, финансовыми инструментами и иными финансовыми обязательствами".

Клиринговая деятельность может осуществляться только клиринговой организацией, осуществляющей клиринг по сделкам, совершенным через организатора торговли (клиринговый центр).

На основании вышесказанного можно сделать вывод, что клиринговая деятельность на рынке ценных бумаг предполагает заключение строго определенных видов сделок.

Во-первых, клиринг используется по сделкам, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен на ценные бумаги (фондовых индексов), в том числе сделок, предусматривающих исключительно обязанность сторон уплатить денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов (срочные сделки).

Во-вторых, клиринг касается сделок с ценными бумагами, предусматривающими поставку и оплату ценных бумаг в течение не более пяти дней со дня совершения сделки (спот-сделки).

В-третьих, клиринговыми расчетами обеспечиваются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть репо) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть репо) через определенный срок на условиях, установленных при заключении такой сделки (сделки репо).

В-четвертых, в процессе клиринговой деятельности осуществляется учет обязательств участников клиринга по сделкам с ценными бумагами, а также учет информации о ценных бумагах и денежных средствах, предназначенных для исполнения обязательств участника клиринга, на специальных регистрах (клиринговый регистр).

В-пятых, цель клиринговой деятельности заключается в обеспечении гарантий добросовестного исполнения расчетных обязательств участниками рынка ценных бумаг.

В-шестых, клиринговая организация вправе заключить договор с кредитной организацией об исполнении ею функций расчетной организации только в случае, если указанная кредитная организация является небанковской кредитной организацией.

В-седьмых, исполнение обязательств по сделкам клирингового пула может осуществляться в порядке, при котором перечисление ценных бумаг и денежных средств по торговым счетам производится только после проверки и подтверждения наличия на торговых счетах достаточного количества ценных бумаг и денежных средств, предназначенных для исполнения обязательств по сделкам (поставка против платежа). ФСФР России утвердила Порядок регистрации документов профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих клиринговую деятельность и деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг (Приказ ФСФР России от 20.04.2005 № 05-14/пз-н).

При осуществлении многостороннего, в том числе многостороннего централизованного клиринга для учета операций с ценными бумагами может использоваться открытый клиринговой организацией в расчетном депозитарии "депозитарный счет депо" и "клиринговый счет депо". При осуществлении централизованного клиринга для учета операций с денежными средствами может использоваться клиринговый счет, открытый клиринговой организацией в расчетной организации и отдельный счет для учета денежных средств участников клиринга и их клиентов (денежный клиринговый счет). Клиринговый счет депо и денежный клиринговый счет вместе именуются клиринговыми счетами.

Совокупность юридических норм, регулирующих клиринговые отношения, состоит из "сложного конгломерата" правовых регуляторов различной юридической принадлежности, относящихся к национальным, международным и интеграционным правовым системам. Поэтому источники правовых норм о клиринговой деятельности могут быть отнесены как к национальному, так и иностранному гражданско-правовому регулированию. При этом нормы - принципы, правовые обычаи и обыкновения, доктрины, судебные и корпоративные прецеденты, резолюции и рекомендации саморегулируемых организаций, модельные, типовые договоры имеют сильное регулятивное влияние на клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг.

По критерию типов и категорий ценных бумаг и финансовых инструментов, являющихся предметом клиринговых операций, источники гражданско-правовых норм, регулирующих транснациональную клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг, можно разделить на несколько видов.

Во-первых, это нормы, регулирующие порядок определения рисков кредитных организаций при осуществлении клиринговых сделок с ценными бумагами:

  • - эмитированными Правительством РФ и номинированными в иностранной валюте;
  • - эмитированные субъектами РФ и местными органами власти, если они полностью гарантированы Правительством РФ.

Во-вторых, это нормы, регулирующие порядок оборота в клиринговых расчетах ценных бумаг:

  • - эмитированных банками стран, входящих в группу развитых стран, номинированные в валюте, отличной от валюты страны-эмитента;
  • - эмитированных правительствами или центральными банками стран, не входящих в группу развитых стран, номинированные в валюте, отличной от валюты страны-эмитента;
  • - эмитированных международными финансовыми организациями: БМР, МВФ, ЕЦБ, международными банками развития или полностью обеспеченных активами международных финансовых организаций или международных банков развития.

Меморандум Международной организации комиссий по ценным бумагам "Цели и принципы регулирования в области ценных бумаг", изданный в 2007 г. и содержащий 45 принципов регулирования различных видов деятельности на рынке ценных бумаг, включая клиринговую дополняет меморандум 1998 г. о 30 принципах.

В-третьих, это нормы, регулирующие клиринговые расчеты ценными бумагами, эмитированными юридическими лицами, имеющими инвестиционный рейтинг по классификации агентства S&P (Standard and Poor's) и не ниже аналогичного по классификациям "Fitch Rating's", "Moody's", которые обеспечиваются банковской гарантией, предоставленной банками, имеющими инвестиционный рейтинг не ниже ВВВ по классификации агентства S&P (Standard and Poor's) и не ниже аналогичного по классификациям "Fitch Rating's", ''Moody's".

Договорное регулирование клиринговой деятельности, осуществляемой клиринговым центром, имеет свои особенности.

Клиринг по сделкам, совершенным через организатора торговли на рынке ценных бумаг, может осуществляться только клиринговым центром на основании договора с организатором торговли или при совмещении клиринговой деятельности и деятельности по исполнению функций организатора торговли.

Клиринговый центр должен осуществлять определение обязательств участников клиринга по итогам сделок клирингового пула на основании поручений, отчетов и (или) иных документов, указанных в правилах осуществления клиринговой деятельности, представленных организатором торговли, участниками клиринга или другой клиринговой организацией. Также клиринговый центр должен немедленно уведомлять ФСФР России о случаях расхождения данных, обнаруженных при осуществлении сверки информации по сделкам с ценными бумагами или по остаткам ценных бумаг или денежных средств, если это привело к нарушению сроков проведения операций по итогам клиринга.

Клиринговый центр вправе предусмотреть наличие различных категорий участников клиринга с предоставлением каждой категории своих условий обслуживания, единых для всех участников клиринга данной категории. Одновременно, клиринговый центр должен зарегистрировать перечень расчетных депозитариев и расчетных организаций, с которыми клиринговой организацией заключены соответствующие договоры.

Особенности правового регулирования договорных отношений в сфере расчетов, включая клиринговую деятельность, отмечают в своих работах ведущие российские ученые.

При этом многие ученые подчеркивают необходимость разработки федерального законодательного акта, кодифицирующего специальные составы контрактных отношений по расчетам в коммерческом обороте. О разработке проекта Коммерческого кодекса РФ, который включил бы новые, не установленные ГК РФ составы договорных и обязательственных правоотношений, пишут в своих работах Б. И. Путинский, Л. В. Андреева, А. Н. Быков и др. Концепция этого проекта является предметом научных дискуссий на ежегодных научных конференциях в МГУ им. М. В. Ломоносова.

На сегодняшний момент в этой области приоритет имеют нормы ФСФР России. Так, к отношениям, связанным с организацией торгов, на которых заключаются срочные договоры (контракты), применяются правила, установленные нормативным правовым актом ФСФР России, регулирующим порядок осуществления деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг. К отношениям, связанным с проведением клиринга срочных договоров (контрактов), применяются требования Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ от 14.08.2002 № 32/пс).

Ценные бумаги и фондовые индексы, в зависимости от изменения цен на которые (значений которых) осуществляется исполнение обязательств по срочным договорам (контрактам), именуются базовым активом.

Эмиссионные ценные бумаги могут быть базовым активом срочных договоров (контрактов), если:

  • - ценные бумаги включены в список ценных бумаг, допущенных к торгам хотя бы одного организатора торговли;
  • - среднемесячный объем сделок с такими ценными бумагами, рассчитанный по итогам торгов на всех организаторов торговли Российской Федерации за последние 3 месяца, составлял не менее 250 млн рублей;
  • - для расчетных фьючерсных договоров (контрактов) и расчетных опционных контрактов (договоров), базовым активом которых являются акции, капитализация акций составляет не менее 25 млрд рублей;
  • - для расчетных фьючерсных договоров (контрактов) и расчетных опционных (договоров) контрактов, базовым активом которых являются облигации, объем выпуска составляет не менее 3 млрд рублей.

В данном случае в правовую норму трансформируется категория бухгалтерского учета "базовый актив", поскольку речь идет о ценной бумаге как средстве платежа для финансирования по срочным договорам. Вопросы двойственной природы ценных бумаг (как имущества и денежного обязательства) и концептуальные вопросы формирования правовых основ оценки имущественных обязательств рассматривались ведущими российскими учеными.

В теории и практике рыночного оборота ценных бумаг выработано несколько подходов для исчисления базовых активов по срочным контрактам:

  • - базовым активом срочного договора (контракта) может быть два и более вида (типа) эмиссионных ценных бумаг одного или нескольких эмитентов, если каждая ценная бумага, входящая в пакет ценных бумаг, соответствует требованиям законодательства;
  • - фондовые индексы могут быть базовым активом срочных договоров (контрактов), если они отвечают следующим требованиям: а) в качестве исходных данных для расчета фондового индекса используются цены или доходность ценных бумаг; б) количество ценных бумаг (активов), информация о рыночной стоимости (или доходности) которых используется при расчете фондового индекса, составляет не менее 10 %; в) доля каждой ценной бумаги (актива), информация о рыночной стоимости (или доходности) которой используется при расчете фондового индекса, не превышает 25 %;
  • - базовым активом срочных договоров (контрактов), заключаемых на биржевых торгах, помимо эмиссионных ценных бумаг, могут быть: простые складские свидетельства, удостоверяющие право на биржевой товар; двойные складские свидетельства, удостоверяющие право на биржевой товар, или залоговые свидетельства;
  • - базовым активом своп-договоров (контрактов) и опционных договоров (контрактов) могут быть, фьючерсные договоры (контракты); биржа обязана осуществлять контроль за соответствием базовых активов срочных договоров (контрактов) требованиям правил биржи, при этом биржа осуществляет расчет капитализации акций, являющихся базовым активом срочных договоров (контрактов), а также расчет среднемесячного объема торгов ценными бумагами в случае допуска срочного договора (контракта) к торгам, в том числе после допуска соответствующего срочного договора (контракта) к торгам не реже чем один раз в квартал.

На биржевых торгах через клиринговый центр могут заключаться следующие виды срочных договоров (контрактов). По критериям объема договорных обязательств участников срочных договоров они могут подразделяться на следующие виды:

  • - срочные договоры (контракты), предусматривающие обязанность сторон: уплачивать вариационную маржу; осуществить, соответственно, оплату/поставку базового актива, установленного спецификацией срочного договора (контракта), в определенную дату в будущем (поставочные фьючерсные договоры (контракты));
  • - срочные договоры (контракты), предусматривающие исключительно обязанность обеих сторон уплачивать вариационную маржу (расчетные фьючерсные договоры (контракты)); поставочные фьючерсные договоры (контракты) и расчетные фьючерсные договоры (контракты) вместе именуются фьючерсными договорами (контрактами); к этой категории относятся срочные договоры (контракты), предусматривающие: обязанность одной из сторон (лица, обязанного по опционному договору (контракту)) поставить (в случае заключения контракта на покупку) или оплатить (в случае заключения контракта на продажу) другой стороне (лицу, управомоченному по опционному договору (контракту)) базовый актив, установленный спецификацией опционного договора (контракта), по требованию последнего, заявленному в определенный период или в определенную дату в будущем, по цене и на иных условиях, определенных при заключении опционного договора (контракта); обязанность лица, управомоченного по опционному договору (контракту), уплатить лицу, обязанному по опционному договору (контракту), денежные средства в счет приобретаемого права требовать исполнения последним обязанности по поставке или оплате базового актива, или обязанность обеих сторон опционного договора (контракта) уплачивать вариационную маржу (далее - поставочные опционные договоры (контракты)); поставочные опционные договоры (контракты) и расчетные опционные договоры (контракты) именуются опционными договорами (контрактами); расчетные своп-договоры (контракты), предусматривают обязанность каждой из сторон своп-договора (контракта) уплачивать другой стороне своп-договора (контракта) денежные средства в соответствии с условиями, установленными спецификацией своп-договора (контракта); при этом размер обязательств одной из сторон или обеих сторон расчетного своп-договора (контракта) определяется в зависимости от изменения цен/значения базового актива своп-договора (контракта). В случае если размер обязательств определяется в зависимости от изменения цен/значения базового актива своп-договора (контракта) для одной из сторон своп-договора (контракта), то обязательства другой стороны своп-договора (контракта) должны определяться в зависимости от установленной при заключении своп-договора (контракта) цены/значения базового актива;
  • - поставочные своп-договоры (контракты) и расчетные своп-договоры (контракты) именуются своп-договорами (контрактами).

Обязательство по оплате вариационной маржи, рассчитанной на основании котировальных цен за один период, определенный в соответствии с требованиями спецификации фьючерсного договора (контракта) или опционного договора (контракта), может возникать только у одной стороны соответствующего срочного договора (контракта).

Правила проведения клиринга клиринговым центром включают:

  • - правила заключения срочных договоров (контрактов) (виды заявок, которые могут подаваться ими для заключения срочных договоров (контрактов), и порядок их подачи, изменения и отзыва, основания для отказа в регистрации заявок, порядок формирования реестра заявок);
  • - указание на клиринговый центр, осуществляющий клиринг срочных договоров (контрактов), заключенных на биржевых торгах (клиринговый центр);
  • - правила регистрации срочных договоров (контрактов), в том числе порядок ведения реестров объявленных заявок и срочных договоров (контрактов);
  • - правила, ограничивающие манипулирование ценами;
  • - расписание предоставления биржей услуг, в том числе время торгового дня;
  • - порядок мониторинга и контроля за срочными договорами (контрактами), заключаемыми на биржевых торгах, за участниками торгов, в том числе порядок приостановления и возобновления торгов, включая основания и порядок принятия решений об их приостановлении и возобновлении, порядок проведения проверок срочных договоров (контрактов), а также заявок, цена и объем которых или иные условия, в том числе с учетом предыдущих заявок и срочных договоров (контрактов), соответствующих критериям или их сочетаниям (нестандартные договоры).

Требования к осуществлению клиринга срочных договоров (контрактов) предусматривают, что стороны срочного договора (контракта), заключаемого на бирже (за исключением клирингового центра), должны являться участниками клиринга, осуществляемого клиринговым центром. Правилами осуществления клиринговой деятельности клирингового центра может быть установлена обязанность участника клиринга обеспечивать исполнение обязательств участника клиринга по срочным договорам (контрактам) посредством передачи в распоряжение клирингового центра денежных средств, ценных бумаг или иностранной валюты, что называется "начальная маржа".

Размер начальной маржи, порядок и иные условия ее передачи в распоряжение клирингового центра определяются клиринговым центром. Клиринговый центр должен устанавливать единые правила расчета уровня начальной маржи для срочных договоров (контрактов), заключаемых на условиях одной спецификации. Клиринговый центр вправе принимать в качестве обеспечения исполнения денежных обязательств участника клиринга по срочным договорам (контрактам) ценные бумаги в случае, если такие ценные бумаги соответствуют критериям ликвидности, установленным для ценных бумаг, принимаемых в обеспечение исполнения обязательств по маржинальным сделкам.

В случае если ценная бумага, предоставленная в качестве обеспечения исполнения денежных обязательств участника клиринга по срочным договорам (контрактам), перестает соответствовать установленным критериям, то она может учитываться клиринговым центром в составе обеспечения в течение 10 рабочих дней после размещения нового списка ликвидных ценных бумаг на сайте фондовой биржи в соответствии с требованиями Положения о критериях ликвидности ценных бумаг, утв. приказом ФСФР России от 07.03.2006 № 06-25/пз-н.

Клиринговый центр осуществляет несколько типов координационных действий для совершения операций, необходимых при заключении срочных договоров: ценовые, согласительные, обеспечительные, уведомительные (данная классификация функций клирингового центра фондовой биржи является авторской).

В рамках реализации этих мер клиринговый центр обязан:

  • - потребовать от участника клиринга предоставления в распоряжение клиринговому центру в качестве обеспечения исполнения денежных обязательств иностранную валюту;
  • - осуществлять контроль за соответствием доли ценных бумаг, а также иностранной валюты, предоставленных участниками клиринга в распоряжение клирингового центра, требованиям, установленным правилами осуществления клиринговой деятельности;
  • - предусмотреть порядок определения цен, по которому ценные бумаги и иностранная валюта принимаются в качестве обеспечения исполнения денежных обязательств участников клиринга по срочным договорам (контрактам);
  • - не допускать установления различных правил оценки ценных бумаг и иностранной валюты, принимаемой клиринговым центром в качестве обеспечения исполнения обязательств, для участников клиринга разных категорий;
  • - уведомлять участников клиринга об изменении предельной доли ценных бумаг, а также иностранной валюты, являющихся обеспечением исполнения денежных обязательств участника клиринга по срочным договорам (контрактам);
  • - уведомлять участников клиринга о порядке определения цен, по которым клиринговый центр осуществляет оценку ценных бумаг и иностранной валюты, принимаемых в качестве обеспечения исполнения обязательств участников клиринга по срочным договорам (контрактам);
  • - осуществлять оценку ценных бумаг/иностранной валюты в соответствии с правилами осуществления клиринговой деятельности: при предоставлении участником клиринга ценных бумаг/иностранной валюты в распоряжение клирингового центра.

Правила осуществления клиринговой деятельности клирингового центра должны определять основания и порядок прекращения обязательств участников клиринга в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по срочным договорам (контрактам), в том числе основания и порядок прекращения обязательств по инициативе клирингового центра (принудительное закрытие позиций).

В случаях и порядке, установленных правилами осуществления клиринговой деятельности клирингового центра, в целях обеспечения исполнения обязательств участника клиринга по срочным договорам (контрактам), клиринговый центр вправе продать или распорядиться иным образом ценными бумагами/иностранной валютой/денежными средствами, предоставленными участником клиринга в распоряжение клирингового центра. Правилами осуществления клиринговой деятельности клирингового центра могут быть установлены ограничения (лимиты) на размер обязательств участника клиринга, в том числе обязательств по срочным договорам (контрактам), заключенным на основании одной спецификации.

Клиринговый центр обязан сформировать гарантийный фонд. Порядок формирования, размещения и использования гарантийного фонда определяется клиринговым центром в соответствии с требованиями, установленными Положением о клиринговой деятельности для гарантийного фонда, формируемого для обеспечения исполнения сделок с ценными бумагами. Правовые условия формирования гарантийных фондов клиринговых центров пока разработаны в общем контексте без учета всего "спектра" финансовых рисков, связанных с ценными бумагами. Поэтому необходимо развивать государственную систему страхования финансовых рисков финансовых организаций, к которым относится клиринговый центр фондовой биржи или иная клиринговая организация.

Денежные средства и ценные бумаги, составляющие гарантийный фонд, используемый клиринговой организацией для обеспечения исполнения обязательств по срочным договорам (контрактам), должны быть обособлены от денежных средств и ценных бумаг, составляющих гарантийный фонд, используемый клиринговой организацией для обеспечения исполнения обязательств по другим сделкам с ценными бумагами.

Клиринговый центр обязан уведомлять о своих действиях федеральный орган исполнительной власти в сфере финансовых рынков (ФСФР России). Круг сведений, которые предоставляются ФСФР России, включает следующую информацию: наименование и код участника клиринга, позиции которого принудительно закрыты; наименование и код участников клиринга/клиентов участника клиринга, в интересах которых заключены срочные договоры (контракты), обязательства по которым прекращены; размер обязательств по срочным договорам (контрактам), обязательства по которым прекращены в разрезе видов срочных договоров (контрактов), а также сроков исполнения срочных договоров (контрактов); фактические обстоятельства, а также положения правил осуществления клиринговой деятельности и/или спецификаций срочных договоров (контрактов), послужившие основанием для закрытия позиций.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о необходимости более подробной регламентации прав и обязанностей сторон договоров о расчетах по клирингу с учетом обеспечительных требований как на биржах, так и в клиринговых центрах.

Договоры об осуществлении клиринговой деятельности участниками клирингового центра должны определять основания и порядок прекращения обязательств участников клиринга в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по срочным договорам (контрактам), в том числе основания и порядок прекращения обязательств по инициативе клирингового центра (принудительное закрытие позиций). Важно установить обязанность клирингового центра сформировать гарантийный фонд, порядок формирования, размещения и использования которого определяется клиринговым центром в соответствии с требованиями, установленными Положением о клиринговой деятельности для гарантийного фонда.

Биржа обязана осуществлять мониторинг и контроль за заключением срочных договоров (контрактов) в соответствии с требованиями Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг (утв. приказом ФСФР России от 19.10.2007 № 07-102/пз-н). Система мониторинга и контроля подаваемых заявок и заключаемых срочных договоров (контрактов) должна технически обеспечивать ведение мониторинга и контроля по следующим критериям:

  • - количество поданных участником торгов заявок и заключенных им срочных договоров (контрактов) за установленный период времени;
  • - заключение участником торгов за установленный период времени срочных договоров (контрактов) в своих интересах по лучшим ценам (более низким при заключении договоров на покупку и более высоким при заключении договоров на продажу), чем по срочным договорам (контрактам), заключаемым в интересах клиентов;
  • - заключение участником торгов за свой счет срочного договора (контракта), в котором этот участник одновременно является продавцом и покупателем ценных бумаг, либо за счет клиента срочного договора (контракта), в котором контрагентом выступает участник торгов в интересах того же клиента (кросс-сделка);
  • - заключение участниками торгов срочных договоров (контрактов), в которых эти участники торгов либо их клиенты попеременно выступают продавцами и покупателями (взаимные сделки).

Международная кредитная система нашла более "тонкие" и эффективные механизмы борьбы с рисками. Главным из них стала так называемая секьюритизация кредитов, т.е. продажа их на фондовом рынке вместе со всеми рисками. В условиях подъема фондового рынка, во второй половине 1990-х гг. эта система работала хорошо, но в начале XXI в. она проходит испытание кризисом фондового рынка.

Обобщая практику применения межбанковских договоров о платежах, можно выделить два основных подхода, сложившихся в мировой практике к организации расчетного процесса:

  • - расчеты в свободно конвертируемой валюте на основе действующих на валютном рынке курсов в соответствии с национальными правилами валютного регулирования каждой из стран;
  • - расчеты по клиринговой системе, при которой происходит зачет встречных денежных требований и обязательств путем безналичных проводок по клиринговым счетам, открытым уполномоченными банками двух стран друг другу.

Основная часть клиринговых операций совершается на межбанковском уровне между крупными банками по унифицированным правилам договорного регулирования валютных расчетов путем заключения срочных сделок.

Срочные сделки с валютными ценностями (валютой и ценными бумагами) подразделяются:

  • - на форвардные, когда обязательства по поставке валютных ценностей строго обязательны для исполнения обеими сторонами;
  • - опционы, когда покупатель опциона вправе решать, исполнять или не исполнять сделку;
  • - фьючерсные, когда клиринговые операции осуществляются не конкретным лицом, а централизованно на фондовой бирже;
  • - сделки своп, когда стороны на основе соглашения обмениваются валютными обязательствами с использованием преимуществ на рынке какой-либо валюты, например путем взаимного кредитовании, комбинации двух конверсионных сделок с ценными бумагами.

Деятельность банков в сфере международных клиринговых операций является объектом национального и международного регулирования. Наиболее распространенные формы международных клиринговых операций между участниками межбанковской деятельности включают: инкассо, аккредитив, авансовый платеж, платеж по открытому счету, чек, вексель, банковскую тратту, банковский перевод и др. Особую роль в межбанковских клиринговых операциях играют "обычаи межбанковской деятельности".

Клиринговые операции между банками регламентируются, в зависимости от той или иной формы расчетов, сводами правил и обычаев, кодифицированных МТП и периодически пересматриваемых. К наиболее известным из них относятся: Унифицированные правила для гарантий по требованию, Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и др.

Права и обязанности сторон договора о клиринговой деятельности, к которым относятся клиринговая организация, участник клиринга (посредник) и клиент, включают следующие существенные условия:

  • - клиринговые счета клиентов используются для учета в расчетных депозитариях и расчетных организациях расчетов по обязательствам и требованиям участников клиринга по итогам клиринга;
  • - клиринговая организация не вправе использовать клиринговый счет для зачисления на него собственных ценных бумаг и денежных средств, а также в процессе осуществления операций, не связанных с осуществлением клиринговой деятельности;
  • - клиринговая организация вправе открывать и использовать при осуществлении клиринговой деятельности несколько клиринговых счетов;
  • - клиринговая организация, осуществляющая централизованный клиринг, должна исполнить обязательства по сделкам клирингового пула только по отношению к участнику клиринга, исполнившему со своей стороны все свои обязательства по совершенным за его счет и за счет его клиентов сделкам клирингового пула;
  • - зачисление и списание ценных бумаг с клирингового счета депо может осуществляться только на основании поручений от клиринговой организации, сформированных по итогам клиринга. Зачисление ценных бумаг на клиринговый счет депо не влечет за собой переход их в собственность клиринговой организации;
  • - клиринговая организация должна использовать гарантийный фонд и организовать систему управления рисками неисполнения обязательств по сделкам, в отношении которых осуществляется клиринг;
  • - клиринговая организация осуществляет регистрацию участников клиринга и его клиентов, присваивая каждому участнику клиринга и всем его клиентам коды, и информирует об этом участников клиринга;
  • - клиринговая организация не вправе осуществлять клиринг по сделкам, расчеты по которым осуществляются за счет клиентов, не зарегистрированных клиринговой организацией;
  • - клиринговая организация должна осуществлять оценку и учет обязательств участников клиринга в разбивке по собственным обязательствам участника клиринга и по обязательствам его клиентов;
  • - клиринговая организация должна организовать систему контроля (сверки) и на основании полученных от депозитариев и расчетных организаций отчетов осуществлять сверку исполнения ими операций по обязательствам участников клиринга в соответствии с полученными ими от клиринговой организации поручениями и (или) иными документами;
  • - клиринговая организация вправе совмещать различные способы осуществления клиринговой деятельности, если такое совмещение не запрещено требованиями нормативных правовых актов;
  • - при применении многостороннего или централизованного клиринга клиринговая организация вправе осуществлять зачет встречных однородных обязательств и требований по ценным бумагам и (или) денежным средствам.

Современные реалии глобализации расчетной деятельности способствуют разработке договорных и процессуальных основ взаимодействия клиринговых и депозитарных организаций, фондовых бирж и кредитных организаций, международных расчетных центров и всемирного депозитарного хранения, саморегулируемых организаций и национальных контрольных органов. Таким образом, договоры, заключаемые участниками клиринга, становятся более разнообразными, включая процедуры, публичный порядок, права и обязанности сторон.

Договоры, заключаемые участниками клиринговой деятельности, включают:

  • - порядок взаимодействия клиринговой организации с расчетными депозитариями, расчетными организациями и (или) клиринговыми организациями в части, касающейся передачи данных о количестве ценных бумаг и денежных средств на торговых счетах и (или) счетах клиринговых организаций, формирования и передачи поручений и (или) иных документов на проведение операций по итогам клиринга по сделкам клирингового пула, а также формирования и передачи отчетов по проведенным операциям, включая реквизиты всех указанных документов;
  • - порядок получения клиринговой организацией от участников клиринга поручений, отчетов и (или) иных документов, указанных в правилах осуществления клиринговой деятельности, на осуществление клиринга по сделкам с ценными бумагами;
  • - порядок проведения клиринговой организацией сверки поручений, отчетов и иных документов, полученных клиринговой организацией от участников клиринга и (или) от уполномоченных ими лиц;
  • - порядок проверки наличия достаточного количества ценных бумаг и денежных средств для исполнения сделок клирингового пула в случае, если исполнение обязательств по сделкам клирингового пула осуществляется в порядке, при котором перечисление ценных бумаг и денежных средств по торговым сче

там производится только после проверки и удостоверения (подтверждения) наличия на торговых счетах достаточного количества ценных бумаг и денежных средств для осуществления поставки против платежа при исполнении обязательств по сделкам;

  • - порядок действий клиринговой организации в случае расхождения данных, обнаруженного при осуществлении сверки информации по сделкам с ценными бумагами, или недостаточности ценных бумаг и (или) денежных средств для исполнения обязательств по сделкам клирингового пула;
  • - порядок определения подлежащих исполнению обязательств клиринговых организаций и (или) участников клиринга (в разбивке по собственным обязательствам участника клиринга и обязательствам его клиентов) по итогам сделок клирингового пула, а также порядок формирования поручений в расчетные депозитарии и расчетные организации;
  • - требования к порядку исполнения расчетным депозитарием и расчетной организацией поручений клиринговой организации по итогам сделок, в отношении которых осуществляется клиринг, включая порядок предоставления отчетов по итогам исполнения поручений от клиринговой организации;
  • - порядок представления клиринговой организацией участникам клиринга и (или) их клиентам отчетов по итогам клиринга по сделкам клирингового пула;
  • - порядок и способы обеспечения исполнения обязательств участников клиринга по сделкам с ценными бумагами, а также порядок возмещения убытков в случае непроведения расчетов по итогам совершенных сделок;
  • - требования к порядку взаимодействия участников клиринга с организатором торговли, расчетным депозитарием и расчетной организацией;
  • - порядок определения, учета и представления каждому организатору торговли лимитов по каждому участнику клиринга либо порядок контроля за соблюдением лимитов участников клиринга в процессе выставления ими заявок и заключения сделок;
  • - порядок подтверждения участниками клиринга совершенных в ходе торгов сделок либо указание на то, что все операции производятся на основании документов от организатора торговли или клирингового центра без подтверждений от участников клиринга;
  • - порядок взаимодействия клиринговой организации с каждым расчетным депозитарием, расчетной организацией и (или) клиринговой организацией.

Традиционное рассмотрение норм различной отраслевой принадлежности, а также специальных норм в сфере регулирования гражданско-правовых отношений клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг само по себе еще не дает четкого представления об их взаимосвязи и реальном воздействии на конкретные общественные отношения. Выявление взаимосвязи и взаимодействия различных форм регулирования (публично-правовых и частноправовых) предполагает применение оценочно-информационных и расчетно-аналитических методов исследования и использования соответствующих правовых категорий.

Российская правовая наука имеет глубокие традиции в исследовании комплекса актуальных проблем отечественного и зарубежного регулирования обращения ценных бумаг, а также анализа сущности юридической конструкции.
 
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ     След >