Источники права

Правовые нормы содержатся в так называемых источниках, — объективных внешних формах, сообщающих нормам признак обязательности в данном обществе в данное время[1]. Иначе говоря, источник права — это способ внешнего выражения и закрепления правовых норм.

В юридической литературе зачастую термины «источник права» и «форма права» используются как синонимы, хотя иногда предлагают различать источник права как силу, основание, от которой исходит право, социальный фактор, определяющий содержание правовых норм[2], а форму права — как внешнее его выражение[3]. В настоящем учебнике мы будем рассматривать форму и источник права в качестве синонимичных понятий.

Для того чтобы считаться источником (формой) права, требуется признание государством. Такое признание может быть сделано письменно, или вытекать из смысла (духа) права. Например, в соответствии с п. 2 ст. 15 Конституции Российской Федерации, органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы, то есть признание законов и Конституции источником российского права выражено в письменной форме. Напротив, если суды при разрешении споров используют определенную форму права (ссылаются на решения по конкретным делам, принятые вышестоящим судом), значит такая форма права признана государством в качестве приемлемой для выражения правовых норм без письменной фиксации, такое признание следует из духа и смысла права. Зачастую говорят также о необходимости т. н. социальной легитимации источника права, то есть признания действия данного источника населением, на регулирование деятельности которого право, содержащееся в данном источнике, направлено.

Состав источников права различается в зависимости от особенностей правовой системы, обусловленных историческими, религиозными и культурными различиями между государствами, особенностями формы государства, принадлежности к той или иной правовой семье. Состав источников права, значение отдельных источников не является постоянным, оно меняется в зависимости от состояния развития институтов государства, гражданского общества, образования и культуры населения, иных факторов. Как правило, в начале развития каждого государства источники права не облечены в письменную форму, с развитием и усложнением общественных отношений, все больше правовых норм приобретают письменную фиксацию.

Правовые нормы фиксируются в различных источниках права, среди которых принято выделять: а) правовой обычай; б) религиозные источники; в) юридическую доктрину; г) юридический прецедент; д) нормативный правовой акт; е) нормативный договор. Рассмотрим эти источники.

Под правовым обычаем принято понимать сложившееся и широко применяемое правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Это стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определенной группе людей и является привычным для членов такой группы[4]. Действие правового обычая основано на систематическом многократном повторении определенного поведения, в силу которого такое поведение воспринимается субъектами общественных отношений как нормальное, правильное; соответственно, поведение субъекта, отвечающее такой модели, рассматривается как правомерное, а отклоняющееся от нее — как противоправное. Правовой обычай считается исторически самым первым источником права. Вся совокупность правовых обычаев, действующих одновременно в правовой системе именуется обычным правом. Некоторые дореволюционные отечественные ученые даже полагали, что именно обычай — основной, самый главный источник права, поскольку в его основе лежит «народный дух», он формируется под действием внутренних сил народной жизни[5]. Такое отношение к обычному праву было связано с тем, что применение правового обычая возможно даже в отсутствии письменности и при неграмотности населения. Содержание нормы права понимается из правового обычая интуитивно, путем выявления закономерностей в поведении субъектов определенной местности при сходных обстоятельствах.

Правовой обычай складывается в течение длительного периода времени, для изменения правового обычая новая модель поведения должна постепенно сложиться, быть усвоена и повсеместно внедрена в поведение субъектов, что также требует времени. Например, в Великобритании для признания обычая нужно доказать, что он существует «с незапамятных времен» в качестве которых рассматривается время до 1189 г. (восхождение на престол короля Ричарда Первого Львиное сердце)[6]. Конечно, столь давние обычаи сегодня потеряли актуальность; практически достаточно доказать факт применения обычая в продолжение последних ста лет. Поэтому правовой обычай можно считать самой ригидной формой права.

Механизм действия правовых обычаев принято описывать тремя формулами: а) обычай в дополнение к закону (обычаи используются для лучшего понимания закона, его толкования); б) обычай кроме закона (обычаи используются как самостоятельный источник права наряду с законом); в) обычай против закона (обычаи рассматриваются как основной источник права). В отдельных правовых системах за обычаями признается сила, равная, и даже превосходящая силу закона (Япония, Англия, США)[7]. Для российской правовой системы применимы только первые две формулы действия обычаев — они могут восполнять пробелы и использоваться для конкретизации положений нормативных правовых актов. Обычаи, противоречащие императивным, нормам закона в российской правовой системе не используются.

В настоящее время в России правовой обычай в качестве источника права применяются весьма ограничено, в основном, в узких сферах частноправового регулирования отношений. Например, в соответствии со ст. 221 Гражданского кодекса РФ местные обычаи используются для определения порядка сбора ягод; в соответствии со ст. 129 Кодекса торгового мореплавания, обычаями порта определяется порядок и срок извещения о готовности судна к погрузке. Определенное распространение получили также обычаи осуществления некоторых видов предпринимательской деятельности, использование которых разрешается ст. 5 Гражданского кодекса РФ (например, банковские обычаи). Вместе с тем отмечают, что роль обычая недооценивается, поскольку именно правовой обычай — одна из форм закрепления юридической практики[8].

Религиозные источники представляют собой особые правила, сформировавшиеся в русле религиозных вероучений. Религиозные источники принято делить на: а) собственно религиозные тексты, содержащиеся в священных книгах (Библия, Веды, Тора, Небиим, Кетубим, Талмуд, Коран и др.); б) принципы религии (их называют также принципами права[9]); в) дополняющее тексты и принципы субъективное творчество правоведов, содержащее интерпретацию этих положений. Хотя к данному виду источников права в строгом смысле слова относится только первая группа, в настоящее время использование священных книг без принципов религии и дополняющих текстов не осуществляется.

Развитие систем индусского, мусульманского права состояло в разработке способов отступления от текстов связанных книг при формальном сохранении их незыблемости[10]. Широкое распространение религиозные источники права имели в средние века, в настоящее время сохраняют значение в странах мусульманской, индусской и иудейской правовых систем. В силу преобладающего значения этого источника в таких правовых системах, иногда даже говорят о существовании религиозной правовой семьи, объединяющей указанные правовые семьи. Большая часть правовых норм, содержащихся в религиозных источниках, регулирует сферу личного статуса лица, т.е. касается семейных, наследственных отношений. Поэтому даже в тех правовых системах, в которых религиозные источники признаются источниками права, остается целый ряд областей общественных отношений, регулирование которых осуществляется иными источниками (в основном нормативными правовыми актами). Несмотря на это, очень важно понимать устройство правовых систем религиозного права при попытке вступать в правоотношения, для которых правом, подлежащим применению будет право соответствующей правовой системы — это накладывает серьезные отпечаток на регулирование частных отношений и при этом такое право зачастую сложно воспринимается лицами, привыкшими к источникам другой правовой семьи (например, при вступлении в брак с иностранцем, рождении детей, усыновлении, приобретении имущества и пр.).

В современной российской правовой системе религиозные источники в качестве источников права не признаются.

Юридическая доктрина представляет собой совокупность идей и представлений, выраженных в работах ученых-юристов. Юридическая доктрина относится к числу одного из старейших источников права. В Риме в 426 г. н.э. в соответствии со специальным законом положения работ некоторых наиболее известных юристов были признаны в качестве обязательных для судов. В современных условиях юридическая доктрина включается в качестве составной части в мусульманскую правовую систему, где рассматривается как один из его важнейших источников, значение которого даже более велико, чем значение непосредственно священных текстов. В английском праве научные труды рассматриваются как часть британской Конституции; в соответствии с Гражданским кодексом Швейцарии при обнаружении пробела правового регулирования суды могут разрешать спор, основываясь на положения работ наиболее известных специалистов в области гражданского права[11].

В российской правовой системе юридическая доктрина источником права не признается. Несмотря на это юридическая доктрина оказывает влияние на формирование законодательства. Закон часто отражаются научные идеи, выработанные учеными; именно доктрина разрабатывает понятийный аппарат, который в дальнейшем включается в нормативные правовые акты. С помощью юридической доктрины происходит осмысление, внедрение в юридическую практику положений нормативных правовых актов, то есть социальная легитимация иных источников права.

Юридический прецедентсудебное или административное решение по конкретному делу, которому придается общеобязательный характер. Начало прецедентное право берет в Древнем Риме. Претор при рассмотрении конкретных споров издавал эдикты, при этом положения, содержащиеся в них, в дальнейшем использовались для решения аналогичных споров. В современных условиях юридический прецедент широко используется в странах англосаксонской правовой семьи, где решение определенных судебных и административных органов (обычно речь идет о высших судебных и административных инстанциях) обязательно для всех нижестоящих судов и органов при рассмотрении аналогичных споров. Для применения юридического прецедента нижестоящие судебные или административные инстанции должны интерпретировать условия, при которых правоположение, содержащееся в прецеденте, действует, выявить сходство прецедента и рассматриваемого спора, обнаружить правовую позицию, содержащуюся в прецеденте и применить ее при разрешении спора. Дело это непростое, поскольку прецедент, в отличие от закона, не содержит статей, из которых можно было бы четко выявить условия применения нормы права, да и само правило поведения можно обнаружить лишь путем толкования. Это дает возможность весьма широкого усмотрения судам и административным органам в применении прецедентов.

В современной России юридический прецедент официально источником права не признается. Тем не менее акты высших судебных инстанций (Верховного и Конституционного судов) имеют важнейшее значение для понимания положений законодательства, на них ссылаются суды при разрешении конкретных споров, при этом зачастую в таких актах содержатся правовые позиции, не нашедшие непосредственного выражения в нормативных правовых актах. В дальнейшем такие правовые позиции могут служить основой для модернизации законодательства. Нет сомнений в наличии свойств нормативности и общеобязательности у таких актов высших судебных инстанций.

Нормативный правовой акт — письменный акт уполномоченного государственного органа или органа местного самоуправления, принятый в пределах его компетенции и содержащий нормы права.

Основными признаками нормативного правового акта является:

  • а) письменная форма;
  • б) наличие обязательных реквизитов;
  • в) принятие уполномоченным государственным органом или органом местного самоуправления в пределах компетенции;
  • г) строго определенное юридическое содержание;
  • д) структурированность.

С развитием государственности, нормативный правовой акт постепенно вытесняет другие источники права. Это связано с его неоспоримыми преимуществами. В нормативном правовом акте воля государства выражается наиболее ясно — содержание нормативного правового акта образуют прямо описанные модели поведения субъектов, которые государство устанавливает в качестве обязательных или рекомендуемых для субъектов права. Именно нормативный правовой акт позволяет наиболее оперативно реагировать на изменяющуюся ситуацию. Например, нормативным правовым актом может быть немедленно введено чрезвычайное положение, установлен или отменен налог, установлен специальный правовой режим для какого-либо имущества. В отличие от правового обычая, для формирования которого нужны сотни лет, религиозной нормы, изменение которой вообще не происходит, а адаптация содержания осуществляется путем весьма субъективной интерпретации, нормативный правовой акт принимается и изменяется при возникновении соответствующей потребности.

Наибольшая связь нормативного правового акта с государством, вместе с тем приводит к наименьшей из числа источников права социальной легитимации норм, содержащихся в нормативных правовых актах. Население не всегда следит за обновлением законодательства, по отдельным оценкам, правовой эффект от принятия нормативных правовых актов наступает лишь через 7 лет после их принятия — именно такой срок необходим для ознакомления населения с новыми нормативными правовыми актами и осмысления его положений[12]. Именно поэтому для ускорения процесса действия нормативного правового акта, принятие нового нормативного правового акта зачастую сопровождается движением по разъяснению его содержания населению, юристам и судьям в правовой доктрине и разъяснениях высших судебных инстанций.

В российской правовой системе нормативный правовой акт является основным источником права. Такая ситуация вообще характерна для континентальной правовой семьи, к которой принято относить и российскую правовую систему.

По своей юридической силе нормативные правовые акты неоднородны. Самым важным нормативным правовым актом является закон.

Под законом понимается нормативный правовой акт высшего представительного органа государственной власти или народа, регулирующий наиболее значимые общественные отношения и обладающий наиболее высокой юридической силой.

Принятие законов высшим представительным органом позволяет сочетать признание государством и социальную легитимацию, поскольку порядок формирования высшего представительного органа позволяет ему отражать волю и интересы всего общества или народа[13]. Всякий закон:

  • а) принимается высшим представительным органом (парламентом);
  • б) в особом порядке (ограниченное число лиц имеет правом законодательной инициативы, принимается в нескольких чтениях, одобряется верхней палатой парламента, подписывается главой государства);
  • в) имеет верховенство (обладает приоритетом при коллизиях с иными нормативными правовыми актами);
  • г) обладает свойством прямого действия (не требуется принятие дополнительных нормативных актов для его действия);
  • д) подлежит обязательному опубликованию.

Особое место среди законов занимает Конституция, — акт высшей юридической силы, для целей ее обеспечения принимаемый в особом, обеспечивающим наивысшую социальную легитимацию, порядке (так, например, действующая Конституция Российской Федерации была принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.).

В федеративных государствах, к которым относится и Россия, законы могут приниматься как на уровне всей федерации (в России законотворчеством занимается Федеральное собрание), так и на уровне субъектов федерации. Разграничение предметов ведения между федеративными представительными органами и представительными органами субъектов федерации производится в специальных договорах (федеративных) или конституциях. Так, в Конституции Российской Федерации определен круг вопросов, отнесенных к предмету ведения Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и совместному ведению.

Помимо законов, существуют подзаконные нормативные правовые акты — принятые на основании и во исполнение законов. Их подзаконный характер проявляется в том, что при противоречии закона и подзаконного акта, закон обладает приоритетом (более высокой юридической силой). К подзаконным нормативным правовым актам относятся указы главы государства, постановления и распоряжения Правительства и пр.

Нормативные правовые акты подчиняются определенным правилам действия во времени, в пространстве и по кругу лиц. Основополагающее значение имеет презумпция запрета обратной силы, в соответствии с которых нормативный правовой акт не распространяет свое действие на отношения, возникшие до его принятия, если иное не указано в самом нормативном правовом акте, при этом для уголовной ответственности запрет обратной силы закона действует только для усиления ответственности за деяние или введения ответственности за деяние, ранее не считавшееся преступным, напротив, при принятии закона, смягчающего уголовную ответственность, такой закон имеет обратную силу.

В силу принципа государственного суверенитета территория, на которой действует нормативный правовой акт, ограничивается территорией государства его принятия. В самом нормативном правовом акте может быть определена часть территории государства, на которое распространяет действие нормативный правовой акт (например, установлен разный размер штрафов за некоторые правонарушения, совершенные в г. Москва и Санкт-Петербург). Что же касается действия по кругу лиц, то по общему правилу, нормативный правовой акт адресуется гражданам государства принятия, а также иностранным гражданам и лицам без гражданства, находящимся на территории этого государства.

Нормативный договор — договорный правотворческий акт, устанавливающий нормы права.

Он представляет собой соглашение между субъектами права, призванное урегулировать их отношения путем создания прав и обязанностей, содержащий нормы права. Нормативный договор (в отличие от частного договора, заключаемого субъектами частного права) содержит нормы общего характера, рассчитан на многократное применение, адресован неопределенному кругу лиц. Особое значение нормативный договор имеет в области международного права, регулируя отношения между государствами. Выделяют международные договоры, конституционные договоры, коллективные договоры.

  • [1] См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 283.
  • [2] См.: Проблемы общей теории права и государства : учебник / под ред. В. С. Нер-сесянца. М., 2006. С. 265.
  • [3] См., напр.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 155; Честное И. Л. Пост-классическая теория права. СПб., 2012. С. 325.
  • [4] См.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2006. С. 594.
  • [5] См.: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1. Общая часть. СПб., 1911. С. 191.
  • [6] См.: Марченко М. Н. Источники права. С. 600.
  • [7] См.: Проблемы общей теории права и государства. С. 269.
  • [8] Честное И. Л. Пост-классическая теория права. С. 349.
  • [9] См.: Марченко М. Н. Источники права. С. 699.
  • [10] Проблемы общей теории права и государства. С. 277.
  • [11] См.: Червонюк В. И. Теория государства и права : учебник. М., 2007. С. 272.
  • [12] См. об этом: Боботов С. В. Буржуазная социология права. М., 1978. С. 99—101.
  • [13] См.: Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 2013. С. 517.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >