"Поиск права": шаг за шагом

Предлагаемый в настоящей главе алгоритм действий поможет вам правильно спланировать свое исследование и сделать "поиск права" более эффективным. Мы рекомендуем такой порядок действий:

  • o поймите вопрос (задание);
  • o соберите факты;
  • o определите ключевые понятия;
  • o сформулируйте суть дела;
  • o составьте план;
  • o найдите применимые акты;
  • o проанализируйте применимые акты;
  • o установите компетенцию;
  • o определите место акта в иерархии НПА;
  • o удостоверьтесь, что работаете с "правильной" редакцией документа;
  • o делайте записи по ходу работы;
  • o спросите или позвоните;
  • o подумайте еще раз!

Схематично этот процесс можно представить следующим образом (рис. 1.1).

Основные шаги юридического исследования

Рис. 1.1. Основные шаги юридического исследования

Поймите вопрос (задание)

Получая задание, важно иметь четкое представление о том, что от вас требуется и на какие вопросы необходимо ответить. Не следует рассчитывать на то, что вам подробно расскажут об этом. Если вы не поняли или не совсем поняли поставленную перед вами задачу, в первую очередь уточните, что именно от вас требуется, на какие конкретные вопросы нужно ответить. Важно услышать вопрос и понять, какая задача стоит перед клиентом и в какой связи она возникла.

Как бы это ни казалось банальным, но на встречу с клиентом или юристом, от которых вы получаете задание, необходимо приходить с карандашом и бумагой и делать записи по ходу разговора. Записывайте факты, имена, основные события, а также вопросы, на которые вам предстоит ответить. Если вы что-то не поняли, переспросите, попросите пояснить непонятный для вас вопрос. Прежде чем вы покинете переговорную, офис старшего коллеги или закончите телефонный разговор с клиентом, убедитесь, что вы получили всю необходимую информацию; не осталось ничего, что не было сказано, но является важным для исследования. Для этого, в частности, рекомендуется прочитать вслух записанные вами факты и вопросы. Это позволит человеку, формулирующему задание, "услышать" вопросы "со стороны" и, возможно, подкорректировать или дополнить их. Чтобы убедиться, что вы правильно поняли задание, иногда бывает полезно перефразировать заданный вам вопрос. Формулировка вопроса "своими словами" может показаться нелепостью, однако лучше сделать такое уточнение "на месте", чем вернуться через несколько часов с неправильным ответом.

Иногда клиент или коллега изъясняются только им понятной терминологией. Особая терминология (и, как вариант, англицизмы или латинизмы) довольно распространены в финансовых, банковских и других профессиональных кругах. Не стесняйтесь и спросите, что означает тот или иной упомянутый термин. Ведь ваша задача на самом раннем этапе - этапе получения задания - понять задание "от и до" и то, что от вас требуется.

Во время обсуждения структурирования проекта юрист сказал, что на определенном этапе "мы сможем забриджевать". Когда его попросили уточнить, что он имеет в виду, он объяснил, что так юристы данной практики между собой называют финансирование и разъяснил смысл этого термина. Затем обсуждение проекта продолжилось, и все участники понимали, что именно имелось в виду.

Из рассказа стажера юридической фирмы

Немного времени, затраченного с самого начала на уточнение вопросов и четкую формулировку задач, сохранит вам в дальнейшем много времени и сделает вашу работу эффективнее.

Если по какой-то причине вы получили задание "в спешке" или "на бегу" и у вас не было возможности сразу уточнить и понять, что, собственно, от вас требуется, обязательно найдите способ сделать это позднее. Посмотрите внимательно свои записи. Прежде чем задавать какие-либо вопросы, подумайте, не сможете ли вы сами на них ответить (например, получив фактическую информацию из реестров и кадастров). Если возникший вопрос остается "без ответа" и становится "критичным" для дальнейшей работы над проектом, выясните его, не откладывая.

Ниже приводится примерный перечень вопросов, над которыми следует "задуматься" (получить ответы), прежде чем приступать к выполнению задания:

КТО?

(КЛИЕНТ)

Кто ваш клиент? Каковы направления его деятельности? В чем состоит основной "бизнес" клиента? Какова его структура?

Кто из ваших коллег лучше (или дольше) "знает" клиента? С кем со стороны клиента придется общаться вам, и какая форма общения предпочтительна? Над какими еще проектами ваша фирма работает для клиента? Кто будет читать ваше заключение (читатель с юридическим образованием или без такового)? Имеются ли какие-то особенности в работе с данным клиентом? С кем можно будет посоветоваться при необходимости, если давший задание коллега или клиент недоступны (отсутствуют)?

ЧТО?

(ЗАДАНИЕ)

На какие вопросы вам нужно ответить? Насколько подробным должен быть ответ? Какого объема документ ожидает клиент? В какой форме необходимо предоставить ответ (формальный письменный документ, электронное сообщение, проект документа, устно)? На каком языке подготовить ответ (для иностранного клиента)? Имеются ли примеры оформления (шаблоны) письменного ответа, которым нужно следовать?

Какие вопросы следует исключить из исследования (проверки)? Имеются ли ресурсы, которые необходимо проверить в первую очередь (или в обязательном порядке)?

ПОЧЕМУ? (КОНТЕКСТ)

В контексте какой сделки поставлен вопрос? Какие цели преследует клиент в данной сделке? Если ваше задание является лишь частью проекта, в чем состоит проект? Кто является конкурентом клиента, и какие проблемы "на рынке" наиболее затрагивают основной бизнес вашего клиента?

Какова роль юридического консультанта в сделке? Как ваша фирма была избрана юридическим консультантом по проекту?

КОГДА? (ВРЕМЯ)

Когда был получен запрос клиента? Сколько времени запланировано для работы по проекту? Когда нужно обсудить промежуточный результат вашей работы с коллегой?

Когда клиент ожидает получить заключение? Каков конечный срок исполнения работы по проекту? Когда результаты исследования должны быть отправлены клиенту? Когда и в какой форме можно обсуждать с клиентом вопросы, возникающие "по ходу" работы?

Как будет проиллюстрировано ниже, точное уяснение вопроса, на который вам придется ответить, поможет вам определиться с ключевыми словами для исследования.

Соберите и проанализируйте факты; определите ключевые понятия

Процесс "поиска права" всегда начинается со сбора фактов, имеющих отношение к делу. Во время беседы с клиентом соберите как можно более полную информацию об обстоятельствах и фактах и постарайтесь вникнуть в суть проблемы. Представьте себя журналистом (или Шерлоком Холмсом) и получите ответы на все ключевые вопросы, касающиеся дела: кто, что, когда, где, как и почему. Факты можно получить при личной встрече с клиентом, прочитать стенограмму встречи либо досье "проекта". Недостающие факты можно найти в публичных источниках и базах данных, в реестрах и кадастрах и в сети Интернет. При этом ряд фактов и обстоятельств могут иметь существенное значение для дела, и от их первоочередного установления будет зависеть эффективность дальнейшего исследования.

Вопрос клиента: "Можно ли нам использовать записи певца Н. в рамках посвященного ему вечера памяти, посещение которого будет бесплатным, расклеить рекламные афиши с его фотографией и цитатой из его самой популярной песни?" Ваше уточнение: "Правильно ли я понимаю, что вас интересует возможность использования в некоммерческих целях результатов интеллектуальной деятельности певца Н., права на которые принадлежат другим лицам?" Далее необходимо выяснить, о каких конкретно композициях идет речь, чтобы установить время их создания и соответствующий статус (охраняются или нет), а также установить правообладателя.

Например, для ответа на вопрос о том, может ли предложенное клиентом слово или словосочетание охраняться как товарный знак, необходимо уточнить, для каких товаров или услуг его планируют применять и в каких государствах хотят получить правовую охрану? В зависимости от ответа необходимо установить, отвечает ли указанное слово или словосочетание установленным законом требованиям для получения правовой охраны, и проверить соответствующую судебную практику.

По вопросу клиента - субарендатора здания о том, может ли он требовать от арендодателя заключить с ним договор аренды данного здания после прекращения основного договора аренды, необходимо установить, является ли договор субаренды заключенным (выполнены ли все установленные законом требования и, в частности, зарегистрирован ли договор в установленном порядке), а также установить срок действия договора (который не должен превышать срока договора аренды, а также не должен содержать формулировку "на неопределенный срок").

Сконцентрируйте внимание на имеющихся в вашем распоряжении фактах и обстоятельствах. Сгруппируйте имеющиеся факты "по категориям" (например, субъект, объект, правоустанавливающие документы). Проведите "мозговой штурм" и определите синонимы для всех ключевых понятий, запишите их в соответствующих колонках (например, банк - кредитная организация, арендатор - наниматель, лицензия - разрешение и т.д.). Они станут ключевыми словами в вашем поиске НПА и судебной практики. Важность определения синонимов к ключевым словам для дальнейшего поиска можно проиллюстрировать на следующем примере. Осуществляя поиск по ГК РФ в СПС "Гарант", например, по слову "цессия" вы без труда найдете все статьи с синонимами этих понятий - "уступка требования" или "уступка права требования", а проведя поиск по слову "форс-мажор", вы найдете все статьи с синонимом - "обстоятельства непреодолимой силы". Однако, осуществляя аналогичный поиск в СПС "КонсультантПлюс", вы не найдете ни одной статьи ГК РФ с таким понятием. Сделав в любой из этих СПС поиск по слову "товарищество на вере", вы пропустите Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", который оперирует синонимом этого понятия - "коммандитное товарищество".

...Юридический анализ схож с медицинским диагнозом. Подобно тому, как врач выбирает из целой массы болезненных симптомов, на которые жалуется пациент, только несколько существенных и по ним распознает болезнь, так и юрист отделяет от бытовых элементов конкретного случая юридические и из них строит юридический казус.

Баськовский Е. Б.

"Руководство к толкованию и применению законов.

Для начинающих юристов" (1913)

Сформулируйте суть дела

По итогам сбора фактов необходимо сформулировать суть дела (или предмет спора). Желательно быть максимально кратким и ограничиться одним-двумя предложениями. При этом важно, чтобы ваша формулировка была нейтральной; она не должна подводить к определенному ответу, предрешая результат, а лишь указывать на составляющие проблемы.

Например: имеются ли правовые основания принудить арендодателя заключить договор аренды здания с субарендатором после расторжения основного договора, если при этом имели место фактические отношения, предусмотренные договором субаренды, но договор субаренды не был зарегистрирован в установленном порядке?

Четкая формулировка поможет вам с самого начала сфокусировать ваше исследование "в нужном русле". Опираясь на такую формулировку, вы будете иметь более ясное представление о том, с чего вам начинать поиск информации, к каким источникам обращаться в первую очередь, а какие - оставить "на потом". Если предмет не достаточно хорошо вам знаком, рассуждайте "от общего к частному".

Например: "Имеет ли право супруг при разводе получить часть компании, принадлежащей другому супругу?" Одно из ключевых понятий в данном вопросе - супруги - подскажет вам, что поиск необходимо начать с Семейного кодекса. Далее ключевые слова - развод (синоним - расторжение брака) и раздел имущества - сфокусируют вас на соответствующих разделах кодекса. Здесь вы заметите, что, прежде чем "двигаться" далее, вам необходимо установить, какой имущественный режим действует в этом браке: законный (совместная собственность) либо договорный (имеется брачный договор) или имущество принадлежит одному из супругов (например, приобретено до брака либо получено в дар). Только выяснив это, вы сможете ответить на вопрос либо приступить к поиску иных НПА и судебных решений, касающихся раздела соответствующего имущества супругов. Далее выясните, о какой организационно-правовой форме компании идет речь - АО или ООО, обратившись, соответственно, к закону об АО или Закону об ООО, проверьте, имеются ли какие-то требования или ограничения, касающиеся перехода долей (акций) для рассматриваемой ситуации.

Если вы начинаете исследование с некоего "специального" документа, убедитесь, что вы понимаете его место (иерархию) и связь с другими НПА по рассматриваемой проблеме и только затем делайте вывод о допустимости его применения к интересующему вас вопросу.

Например, перед вами - письмо ФСФР, устанавливающее порядок голосования акционеров по определенному вопросу, а также перед вами стоит вопрос, следует ли руководствоваться данным письмом на предстоящем собрании акционеров? Для начала определите, как письмо ФСФР "соотносится" с Законом об АО. Имеет ли ФСФР право разъяснять или устанавливать такие вопросы своими письмами? Далее проверьте, установлен ли порядок такого голосования самим Законом об АО? Должен ли такой порядок быть определен уставом общества? Имеется ли акционерное соглашение? Регулируется ли данный вопрос таким соглашением?

Составьте план

У каждого исследования должен быть свой алгоритм действий. Составьте план, которому вы будете следовать в процессе поиска информации. Отметьте, к каким источникам вы обратитесь в первую очередь, какие проверите потом. Постарайтесь соблюдать баланс между "слишком широким" и "слишком узким" поиском. При определении такого баланса нужно в первую очередь исходить из времени, которое имеется в вашем распоряжении. Кроме того, нужно учитывать и то, какой степени детализации и какого объема ответ от вас ожидают. В результате слишком "узкого" поиска - большой риск упустить или недосмотреть нужный материал. С другой стороны, слишком "широкий" поиск (или поиск "издалека") негативно отразится на соблюдении требования об исполнении задания к определенному сроку.

Бывает так, что начинаешь искать судебную практику, а ответ уже сформулирован в норме закона. Или ищешь-ищешь федеральное законодательство, а в итоге обнаруживаешь, что вопрос регулируется на уровне субъекта.

Из беседы с юристом

Использование платных информационных ресурсов может сэкономить время. Однако стоимость получения информации также может иметь значение, особенно если клиент не был заранее об этом уведомлен или по какой-то причине не готов оплачивать такие расходы. Поэтому, если стоимость дополнительной информации существенно превышает возможную пользу от нее, следует оценить важность информации и связанные с ее получением расходы, после чего обговорить вопрос целесообразности ее получения за плату с клиентом.

Найдите применимые акты

Если вы знаете, какой нормативный акт вам нужен, ищите его в СПС по названию или по номеру. В противном случае обратитесь к представленной в СПС тематике или ищите документ по ключевым словам1. Если нужный вам документ в СПС отсутствует, закажите "поиск" этого документа у организации - разработчика СПС. Поскольку разработчики, как правило, в разной степени сотрудничают с разными министерствами и ведомствами, имеет смысл заказывать поиск у всех разработчиков доступных вам СПС. Если документ найден, вы получите его на свою электронную почту, указанную при формировании запроса.

Ваша задача на этом этапе - найти все применимые НПА и иную правовую информацию, которая может оказаться полезной, включая судебные решения, международные договоры, статьи и комментарии по рассматриваемому вопросу. Для этого следует просмотреть ссылки, предлагаемые СПС ко всем ключевым понятиям вашего поиска.

Подробно возможности поиска в различных СПС разбираются далее в главе 7.

Анализируйте применимые акты

После того как вы найдете нужный нормативный акт, внимательно прочтите его. Документы, напрямую регулирующие интересующие вас отношения, необходимо читать целиком. Беглого просмотра недостаточно, так как вы можете пропустить ключевые моменты. После прочтения еще раз оцените нормативный акт на применимость к "вашему делу". В случае сомнений - просмотрите пояснительную записку к закону и комментарии специалистов.

Начинайте анализ с актов высшей юридической силы. Подумайте о том, не является ли "ваш вопрос" исключением из общего правила? Не имеется ли международного договора по данному вопросу? Просмотрите все ссылки, приведенные в СПС к документу.

Юрист, не знающий как находить, толковать и применять законы, столь же беспомощен, как врач, не приобретший навыка в исследовании больных и назначении лекарств.

Васьковский Е. В.

"Руководство к толкованию и применению законов.

Для начинающих юристов" (1913)

При анализе текста совершенно необходимо, чтобы все слова и выражения были вам понятны. Если проставлены не все знаки препинания, нарушается логический смысл, невозможно правильно установить цель нормы и верно сопоставить положения разных норм. Классическим примером является фраза "Казнить нельзя помиловать". В зависимости от расположения запятой в данной фразе ее смысл кардинально меняется. Следовательно, сначала необходимо убедиться, что вам все понятно в тексте юридической нормы. При этом следует учитывать следующие правила:

  • o словам и выражениям следует придавать значение, которое они имеют в литературном языке;
  • o понятие, которое определено в нормативном акте, следует понимать именно в этом значении, несмотря на его значение в обыденном языке;
  • o идентичным формулировкам в рамках одного акта нельзя придавать разные значения, если из акта не следует иное;
  • o недопустимо толкование норм права, при котором отдельные слова и выражения трактуются как лишние или не несущие смысловой нагрузки.

Если в тексте документа присутствуют специальные юридические понятия, категории и правовые конструкции, необходимо уяснить их смысл. В первую очередь для квалификации юридического понятия нужно использовать законы или подзаконные нормативные акты. Важно также учитывать толкование, придаваемое судебной практикой и доктриной. Значение тех или иных понятий вы также найдете в учебниках по теории права, юридических словарях и энциклопедиях.

Определенную трудность представляют случаи, когда юридические понятия не известны российскому праву (или известны "с другим содержанием") или законом прямо предусмотрено иное. Здесь вам потребуется выяснить, как указанные юридические понятия толкуются в иностранном праве. Например, в п. 2 ст. 1205 ГК РФ предусмотрена возможность иной квалификации понятия "недвижимые вещи" и "движимые вещи" - "по праву страны, где это имущество находится", а не обязательно по российскому праву. При этом в тех случаях, когда речь идет о применении иностранного права, понятие должно толковаться в соответствии с его официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Чтобы установить содержание норм иностранного права, российский суд может обратиться за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Если же нормы иностранного права не удалось установить в разумные сроки, будут применяться нормы российского права (ст. 1191 ГК РФ).

При анализе необходимо обращать внимание на то, в какой главе находится исследуемая норма, на соотношение этой нормы и ее связи с другими статьями данной главы и т.д. В результате такого сравнения устраняются противоречия (коллизии) между нормами и актами либо конкретизируется их подлинный смысл. Задача упрощается, когда имеется отсылка к точно определенной норме права. Так, в ст. 215 ГК РФ установлено, что "права собственника от имени муниципального образования осуществляют органы местного самоуправления и лица, указанные в ст. 125 настоящего Кодекса". В данном случае точно определен акт, в котором необходимо искать уточнение. Однако чаще всего в качестве отсылки распространена формулировка "в соответствии с федеральными законами". Для устранения имеющихся противоречий руководствуйтесь следующими правилами:

  • o если в противоречие вступают нормы права, изданные разными органами, руководствуйтесь нормой права, установленной вышестоящим органом;
  • o если возникает противоречие между нормами, изданными одним органом, руководствуйтесь нормой, установленной позднее по времени издания.

В Постановлении КС РФ от 12.07.2007 № 10-П подчеркивается, что, давая толкование, КС РФ постоянно сопоставляет юридические нормы, т.е. видит их, понимает их "во взаимной связи", "в системном единстве".

При толковании положений ст. 125,126 и 127 Конституции РФ КС РФ указал, что "суд принимает решения, оценивая не только буквальный смысл подлежащих толкованию конституционных положений, но и смысл, придаваемый им сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из их места в системе норм Конституции РФ" (Постановление КС РФ от 16.06.1998 № 19-П).

Зачастую смысл исследуемой нормы права становится более понятным, если попытаться выяснить цель законодателя. Какие условия, обстановка или причины вызвали принятие данного закона? Помимо исторических фактов, нормами, сравниваемыми с интерпретируемыми, могут быть положения, которые содержатся, например, в проекте акта или в нормативном акте, утратившем силу в связи с изданием нового акта. В рамках такого анализа юрист может обратиться к предыдущим редакциям закона, законопроекту, пояснительной записке к законопроекту, обосновывающей необходимость его принятия, заключению Правового управления Госдумы на законопроект, стенограммам заседаний Госдумы, в которых зафиксированы дебаты по вопросу принятия документа, и другим материалам, изданным до момента окончательного принятия НПА. Несмотря на то что выяснение смысла закона, таким образом, чревато разногласиями из-за субъективного отношения к тем или иным фактам истории, тем не менее, юристы часто прибегают к этому способу и используют найденные материалы в аргументации.

Как известно, правовые нормы должны толковаться буквально с целью предотвращения преднамеренного (или непреднамеренного) искажения государственной воли. Смысл, который законодатель вложил в норму права ("дух закона"), в идеале должен полностью совпадать со смыслом, который вытекает из текста нормы права ("буква закона"). Однако, зачастую нечеткость формулировок, просчет законодателя, "специфика" языка права являются причиной отступления от буквального толкования. Именно поэтому для выявления подлинного смысла нормы, заложенного законодателем, зачастую прибегают к различным способам толкования (системному, историческому, расширительному и т.д.).

Несомненно, что судья, да и каждый гражданин, обязан руководствоваться не буквой закона, а мыслью законодателя. Но какою мыслью? Не той, которую законодатель таил про себя, но совершенно не выразил в законе, а той, которая так или иначе выражена им в утвержденном и опубликованном тексте закона, ибо обязательную силу имеет для судей и для граждан не всякая мысль законодателя, а только облеченная в форму закона. Раскрытие этой именно мысли законодателя составляет задачу толкования закона. Следовательно, если буква закона вследствие ли редакционного промаха или по какой бы то ни было другой причине не соответствует действительной мысли законодателя, скрытой в законе, то это несоответствие должно быть устранено посредством толкования.

Васьковский Е. В.

"Руководство к толкованию и применению законов.

Для начинающих юристов" (1913)

В случае неоднозначности, неясности акта полезно обратиться за разъяснением вопроса к государственному органу, издавшему его, или к органу, контролирующему правоприменение. При этом важно отличать официальное толкование от неофициального. Официальное (или аутентичное) толкование дается органом, принявшим эту норму, либо органом или должностным лицом, которому это поручено или разрешено законом. Например, Банк России во исполнение ряда федеральных законов издает нормативные акты и своими письмами впоследствии разъясняет применение этих нормативных актов. Такие акты не создают новых правовых норм. Они действуют вместе с толкуемой нормой, носят по отношению к ней вспомогательный характер.

Следует учитывать, что Парламент в России лишен права толкования принятых им федеральных законов и должен обращаться в КС РФ с запросами о толковании норм законов (Постановление КС РФ от 17.11.1997 № 17-П). Фактически аутентичное толкование федерального закона может осуществляться только путем принятия отдельного федерального закона.

Неофициальное толкование дается субъектами, не обладающими полномочиями разъяснять правовые нормы, их толкование не имеет обязательного характера. Примерами такого толкования являются разъяснения содержания норм различными органами и организациями, не обладающими правом официального толкования, а также юристами-практиками и юристами-учеными (профессиональное и доктринальное или научное толкование).

"В соответствии с Положением о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 05.06.2008 № 437, Минэкономразвития России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию, в том числе в сфере несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления организаций. В компетенцию Минэкономразвития России не входит разъяснение законодательства РФ. В связи с этим Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России вправе лишь высказать свое мнение, которое не является обязательным для правоприменителей" (Письмо Минэкономразвития России от 19.01.2011 № д06-347 "О порядке продажи имущества").

Другим примером неофициального, но чрезвычайно ценного толкования норм права являются разъяснения, издаваемые профессиональными организациями и ассоциациями. Одним из ярких примеров активной деятельности по разъяснению документов, касающихся любых аспектов банковской деятельности, является Ассоциация российских банков (АРБ). Ассоциация учреждена в 1991 г. и с тех пор является авторитетным в банковских кругах органом, который анализирует обращения банков, направляет запросы в соответствующие госорганы и суды и даже издает рекомендации банкам по вопросам банковской деятельности. Все разъяснения, полученные АРБ от госорганов, доступны на сайте АРБ ( arb.ru/site/о1ос5/с1оссос1е=4) и в СПС "КонсультантПлюс".

Несмотря на необязательный характер таких документов, для уяснения смысла правовой нормы практикующему юристу чрезвычайно полезно найти и ознакомиться с такими материалами.

При ознакомлении с судебным решением по делу "аналогичному вашему делу" оцените, насколько схожи описываемые

обстоятельства с обстоятельствами "вашего дела". Не полагайтесь на краткое описание решения, предлагаемое СПС. Прочтите решение целиком. Наибольший интерес, как правило, представляет мотивировочная часть, где помимо установленных судом обстоятельств дела содержатся окончательный вывод и его обоснование, ссылки на нормы права, которыми руководствовался суд при принятии решения. Именно в мотивировочной части суд дает свое толкование нормы права, которая "оживает" при ее применении к конкретным обстоятельствам дела. Стоит быть готовым к тому, что суды могут толковать норму совсем не так, как, казалось бы, она должна пониматься буквально. Посмотрите, имеется ли разъяснение высших судебных инстанций по данному вопросу.

Установите "компетенцию"; определите место акта в иерархии НПА

Во время исследования в первоочередном порядке следует определиться с "компетенцией" ("юрисдикцией") в отношении вашего вопроса. А именно: в компетенции каких органов находится принятие акта по интересующей вас тематике? Законодательством какого уровня - федерального или регионального - регулируется интересующий вас вопрос? Не относится ли этот вопрос к совместному ведению? Нет ли конфликтующих положений федерального и регионального законов? Существует ли международный договор по интересующему вас вопросу?

Главное правило иерархии актов, которое всегда следует учитывать, состоит в следующем: акты "более высокого уровня" обладают большей юридической силой; акты "более низкого уровня" не должны противоречить актам более высокого уровня. Соответственно, НПА субъектов РФ не должны противоречить федеральным законам (за исключением регулирования по вопросам, отнесенным Конституцией к исключительной компетенции субъекта РФ). Акты, издаваемые органами местного самоуправления, не должны противоречить актам более высокой юридической силы - федеральным законам и актам субъектов РФ. В обобщенном виде иерархия актов представлена на схеме ниже (рис. 1.2).

Вертикальная иерархия НПА

Рис. 1.2. Вертикальная иерархия НПА

Таким образом, проблема поиска необходимого правового акта и устранение возможных коллизий в процессе его анализа сводится к минимуму, если определить, к компетенции каких органов власти - федеральных или субъекта федерации - относится регламентация правового вопроса. Для этой цели необходимо обратиться к ст. 71-73 Конституции РФ, которые определяют круг вопросов, относящихся к исключительной компетенции РФ, к совместной компетенции РФ и ее субъектов либо к компетенции субъектов РФ. Соответственно, если вопрос относится к ведению Российской Федерации, он должен регулироваться федеральным законом, а не актом субъекта РФ.

Постановлением КС РФ от 07.06.2000 № 10-П было признано не соответствующим Конституции РФ положение Конституции Республики Алтай, согласно которому в республике не допускается складирование радиоактивных отходов и отравляющих веществ. Конституция РФ относит расщепляющиеся материалы, а также производство ядовитых веществ и порядок их использования к исключительной компетенции РФ.

По предметам совместного ведения (ст. 72 Конституции РФ) субъекты РФ вправе принимать законы и иные НПА, которые не могут противоречить федеральным законам. На практике еще нередко встречаются ситуации, когда НПА, принятый законодательным органом субъекта РФ по предмету совместного ведения, вступает в конфликт с федеральным законодательством. Такой НПА субъекта подлежит отмене.

Верховный Суд РФ своим Определением от 24.12.2002 № 49-Г02-103 признал противоречащими федеральному законодательству и не подлежащими применению положения Кодекса о недрах Республики Башкортостан, из которых вытекала возможность органов власти этой республики устанавливать порядок предоставления недр для разработки полезных ископаемых. Запрет на установление такого порядка органами власти субъекта РФ установлен Законом РФ от 21.02.1992 № 2395-1 "О недрах" и Положением о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденным постановлением ВС РФ от 15.07.1992 № 3314-1.

Решением от 14.07.2003 № Зп-1-65/2003 Верховный Суд Республики Татарстан признал противоречащими федеральному законодательству отдельные положения Земельного кодекса Республики Татарстан от 10.07.1998 № 1736.

Вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения субъекты РФ осуществляют собственное правовое регулирование. Они могут принимать законы и иные НПА по вопросам, отнесенным к их ведению. Согласно ч. 6 ст. 76 Конституции РФ в случае противоречия между федеральным законом и НПА субъекта РФ по вопросу, находящемуся в компетенции субъекта РФ, действует НПА субъекта РФ. В обобщенном виде компетенцию Российской Федерации и субъектов РФ можно представить следующим образом (рис. 1.3,1.4).

Исключительная компетенция Российской Федерации и субъекта РФ

Рис. 1.3. Исключительная компетенция Российской Федерации и субъекта РФ

Совместная компетенция Российской Федерации и субъекта РФ

Рис. 1.4. Совместная компетенция Российской Федерации и субъекта РФ

Конституция РФ не содержит положений относительно компетенции органов местного самоуправления. Она определяется совместно РФ и соответствующим субъектом РФ. На федеральном уровне компетенция органов местного самоуправления регулируется Федеральным законом от 06.10.2003 № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" и частично Федеральным законом от 06.10.1999 № 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации". Компетенция органов местного самоуправления может регулироваться региональным законодательством, не противоречащим указанным федеральным законам. При исследовании вопросов компетенции необходимо помнить, что федеральный закон может прямо предусматривать, что решение того или иного вопроса относится к компетенции органов местного самоуправления или региональных органов государственной власти.

Брачный возраст, установленный Семейным кодексом РФ, - 18 лет. Однако в силу прямого указания ст. 13 CK РФ органы местного самоуправления вправе разрешить вступить в брак лицам, достигшим возраста 16 лет (при наличии уважительных причин). Субъекты РФ своими законами могут устанавливать порядок и условия, при наличии которых вступление в брак (в виде исключения с учетом особых обстоятельств) может быть разрешено до достижения возраста 16 лет.

Горизонтальная же иерархия НПА дает ответ на вопрос об относительном приоритете норм, которые находятся на одной и той же ступени вертикальной иерархии. Горизонтальная иерархия во всех случаях следует за вертикальной, главенствующей1. При обнаружении коллизии норм правовых актов одного уровня полезно вспомнить некоторые принципы, унаследованные нами из римского права, которыми и следует руководствоваться. Напомним эти принципы.

Последующий закон "вытесняет" предшествующий (lex posterior derogat priori) - последующий закон прекращает действие предыдущего закона в части регулирования одних и тех же общественных отношений. Принятый позднее нормативный акт имеет большую юридическую силу по сравнению с ранее принятым актом. Как правило, этот принцип применяется к законам: "старые" законы, регулирующие те же вопросы, применяются в части, не противоречащей новому закону. В общем виде эта норма закреплена в ст. 4 ГК РФ и в законах, вводящих первую и вторую части ГК РФ в действие.

Статья 4 ГК РФ. Действие гражданского законодательства во времени. Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Специальный закон "вытесняет" общий (lex specialis derogat generali) - этот принцип означает, что специальная норма имеет приоритет над нормой общей. Поэтому при определении соотношения норм различных нормативных актов следует внимательно подходить к решению вопроса о том, в сфере действия каких норм находится вопрос. Основная проблема применения этого принципа состоит в том, чтобы правильно определить, какие нормы являются "общими" или "специальными".

Например, общие правила ГК РФ о купле-продаже и специальные нормы о продаже предприятия, недвижимости, договоре контрактации и договоре энергоснабжения и т.д. Общие положения о порядке создания и статусе юридических лиц установлены ГК РФ, законами об ООО и АО. Однако статус, порядок создания и деятельности кредитных организаций определяется специальным банковским законодательством (в частности. Федеральным законом от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" и НПА Банка России).

В большинстве случаев для того, чтобы определить, какая из конкурирующих норм должна применяться, необходимо определить соотношение и между нормативными актами, и между нормами внутри них. Если конкурирующие нормы содержатся в разных актах, соотношение между ними определяется соотношением общих и специальных нормативных актов. Например, в вопросах возникновения прав на землю нормы Земельного кодекса РФ имеют приоритет перед нормами ГК РФ, поскольку Земельный кодекс РФ в данном случае является специальным законом по отношению к ГК РФ. Если конкурирующие нормы содержатся в одном нормативном акте (например, кодексе или законе) и вступают в противоречие друг с другом, приоритет имеет специальная норма.

Например, норма ст. 1103 ГК РФ регламентирует, что правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Таким образом, если истребование имущества вызвано неосновательным обогащением на стороне недобросовестного приобретателя, подлежит применению не общая норма ст. 301 ГК РФ ("Истребование имущества из чужого незаконного владения"), а специальные нормы гл. 60 ГК РФ, регулирующие "Обязательства вследствие неосновательного обогащения".

Особые правила применения этого принципа существуют для международных договоров. В абз. 2 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 № 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" суд разъяснил, что "двусторонний международный договор является специальным нормативным актом по отношению к многосторонним международным договорам регионального и всеобщего характера". Следовательно, нормы двусторонних договоров имеют приоритет.

"Первый среди равных". Исключением из общего принципа lex specialis derogat generali является принцип Primus inter pares ("первый среди равных"), который на практике, как правило, означает, что нормы законов не должны противоречить нормам кодексов и основ законодательства. В формально-юридическом смысле нет оснований говорить о приоритете кодекса над другими федеральными законами в силу данного КС РФ толкования ст. 76 Конституции РФ.

В Определениях КС РФ от 05.11.1999 № 1 82-0, от 03.02.2000 № 22-0 Суд неоднократно подчеркивал, что "ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой". Выявляемые противоречия между ГК РФ и другими федеральными законами, регулирующими те же отношения, "должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае федеральных законов".

Вместе с тем на практике коллизии между нормами кодексов и других федеральных законов, как правило, разрешаются в пользу кодекса. Таким образом, по отношению к любым другим федеральным законам ГК РФ занимает положение "первого среди равных". Во многих кодексах предусмотрено, что в случае противоречия между нормами федерального закона и нормами кодекса должны применяться нормы кодекса (за исключением тех случаев, когда в кодексе содержится формулировка "если иное не предусмотрено законом").

В п. 2 ст. 3 ГК РФ указано, что "Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее - законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу".

Аналогично ст. 2 Водного кодекса РФ гласит: "Водное законодательство состоит из настоящего Кодекса, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними законов субъектов Российской Федерации".

Очевидно, что приоритет кодекса ограничен рамками специального предмета регулирования. "Требование о соответствии федерального закона [Гражданскому] Кодексу имеет в виду прежде всего нормотворческую деятельность, которая осуществляется после вступления в силу ГК РФ. Речь идет о том, что в случаях, когда законодатель принимает акт, содержащий нормы, отличные от тех, которые закреплены в Кодексе, необходимо внести вытекающие из этого акта изменения в текст ГК РФ. До тех пор пока это не будет сделано, участники оборота должны руководствоваться ГК РФ".

Верховный Суд РФ признал недействующим раздел II "Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений". Правительство вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений. Однако, как пояснил Суд, раздел II Положения не устанавливает минимальные ставки авторского вознаграждения. Он регламентирует отношения, связанные с реализацией исключительного права автора на использование произведений, в том числе на вознаграждение. Эти отношения непосредственно урегулированы гл. 70 (авторское право) ч. IV ГК РФ. Таким образом, раздел II регулирует вопросы, которые относятся к компетенции федерального законодателя, а не Правительства РФ (Решение ВС РФ 18.06.2012 № АКПИ12-503).

Работайте с "правильной редакцией" документа

Убедитесь, что вы работаете с "правильной" редакцией документа. Это означает, что, если в документ вносились изменения, вам нужно определить, какая редакция действовала на момент возникновения спорных правоотношений. Внимательно посмотрите, когда действующая редакция вступила в силу и применяется ли она к интересующим вас правоотношениям? Какие изменения были внесены в документ с момента его принятия; имеют ли они отношение к вашему вопросу?

Исследуя вопрос, следует всегда помнить о том, что к правоотношениям могут применяться не только нормы, действовавшие на момент возникновения этих отношений, но и нормы, введенные в действие позднее, однако имеющие обратную силу. Существует множество примеров подтверждающих необходимость обращать пристальное внимание на редакцию документа и действие нормы во времени.

Часть вторая ГК РФ введена в действие с 1 марта 1996 г. и применяется к обязательственным отношениям, возникшим после введения ее в действие. Однако правила ГК РФ касательно компенсации вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, применяются и к случаям, когда вред был причинен за три года до введения ГК РФ в действие (ст. 12 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации").

Федеральный закон от 18.07.2005 № 89-ФЗ "О внесении изменения в статью 859 части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации" ввел норму, согласно которой договор банковского счета может быть расторгнут, если в течение двух лет на счете клиента банка нет денежных средств и операции по этому счету не проводятся. Действие этой нормы распространяется на отношения, возникшие из договоров банковского счета, заключенных до вступления в силу данного закона.

Работая с законом, применимым к "вашему делу", убедитесь, что вы проверили;

  • o не существуют ли исключения из общего правила по введению закона в действие? Не установлены ли различные сроки введения в действие закона для его отдельных положений (сроки введения в действие, как правило, оговорены в "Заключительных положениях" закона; в отношении кодексов такие положения содержатся в специальном законе "О введении в действие... кодекса");
  • o не существует ли законопроекта, вносящего изменения в регулирование интересующих вас правоотношений; как его принятие может повлиять на ваш ответ?

В СПС "КонсультантПлюс" имеется полезная функция "Обзор изменений к документу". С ее помощью можно быстро проследить за изменениями и сравнить различные версии документа.

В СПС "Гарант" также имеются функции, которые позволяют пользователю анализировать изменения в документе по состоянию на любую заданную дату, а также сравнивать редакции документа. Сравнение возможно не только с актуальной редакцией, но и между двумя утратившими силу редакциями. Например, при включении функции "Машина времени" система самостоятельно выберет и загрузит текст документа в нужной редакции. Другие документы, открываемые по ссылкам из его текста, будут открываться также с учетом заданной даты. Таким образом, пользователь видит "срез законодательства" на указанную в "Машине времени" дату. А функция "Сравнение редакций" позволяет быстро определить, что именно изменилось в документе. В двух вертикальных панелях представлены тексты изучаемого документа и его предыдущей редакции, где выделены фрагменты, подвергшиеся изменениям.

Делайте записи по ходу работы

По ходу исследования записывайте, в каких источниках вы нашли или получили ту или иную информацию. Помечайте то, что вас больше всего заинтересовало, и те вопросы, к которым вы планируете вернуться. Если информация находится в открытом доступе в Интернете, делайте закладки на заинтересовавших вас страницах (bookmark pages). В платных ресурсах и базах данных, как правило, есть возможность использовать фильтры и помещать найденные результаты в "корзину". Если вы нашли интересный материал в сети Интернет, распечатайте его и обратите внимание, указан ли на распечатанном документе адрес интернет-страницы URL, имя автора и дата создания или распечатки документа. Это позволит избежать повторного поиска документа в сети, если вы снова захотите обратиться к его тексту. При этом неприятным сюрпризом может оказаться тот факт, что документ в дальнейшем будет перемещен или удален из публичного доступа. В тех случаях, когда найденные материалы предполагается использовать для представления в качестве доказательств в суде, юристы прибегают к услугам нотариусов для удостоверения факта нахождения и распечатки документа с конкретного интернет-сайта.

Не забывайте при использовании цитат точно указывать автора публикации, ее выходные данные (название, год издания, издательство и страницу). Все это может оказаться вам полезным в дальнейшем, в частности, если:

  • o ваш клиент или старший коллега, поручивший вам задание, решит обратиться к источнику, из которого вы получили сведения;
  • o вам потребуется помощь библиотекаря или коллеги и вам нужно будет проинформировать их о том, какие источники вы уже посмотрели, чтобы избежать дублирования работы;
  • o вам нужно будет определить, какие конкретно источники были вам полезны для ответа на поставленные вопросы.

По ходу исследования отмечайте в вашем плане, какие поисковые действия вы уже совершили, какие источники информации проверили. В долгосрочном проекте важно датировать свои "шаги" и найденные материалы. Это позволит в случае необходимости быстро провести обновление информации непосредственно перед сдачей результатов. Периодически перечитывайте ваши первоначальные записи для того, чтобы не удаляться от существа вопроса.

Когда вы работаете с планом и библиографическим списком в электронном виде, у вас появляется больше возможностей при минимальных затратах времени обновлять, дополнять и переписывать ваши документы. Вы можете выделять "жирным" шрифтом проработанные источники, помечать различными цветами статус работы по каждой теме, копировать названия источников и гиперссылки на них.

Спросите или позвоните!

В тех случаях, когда определенная информация отсутствует или оказывается труднодоступной, целесообразно позвонить в государственный орган, издавший нормативный акт или контролирующий его применение, для консультации. Во время беседы с представителем государственной структуры выясните, если это возможно, имя и должность вашего собеседника. Эта информация может оказаться полезной, если возникнет необходимость повторного звонка в ту же организацию или потребуется сослаться на состоявшийся разговор в дальнейшем.

Не забывайте представиться, прежде чем изложить ваш вопрос. Однако если вы звоните не от собственного имени, а представляетесь от имени клиента или организации-работодателя, необходимо быть уверенным в том, что вы не нарушаете конфиденциальности проекта, над которым работаете. Поэтому необходимо заранее заручиться согласием клиента или старшего коллеги на раскрытие (полное или частичное) информации и имен по проекту. Помните о специфике работы с информацией с ограниченным доступом!

Подумайте еще раз!

Подумайте над своим ответом, прежде чем начинать излагать свои мысли на бумаге. Убедитесь, что у вас не осталось сомнений в полноте собранной информации и правильности ваших выводов. Никогда не полагайтесь на то, что ваши ошибки и недочеты будут замечены и исправлены вашим коллегой. Коллеги (и тем более ваши клиенты) ожидают, что вы нашли всю необходимую информацию по проблеме, внимательно изучили и проанализировали найденные документы и основываете свои выводы на действующей норме права. Если у вас остались сомнения в правильности ваших выводов или вы обнаружили проблемы или "пробелы" в регулировании интересующего вас вопроса, не скрывайте, обязательно поделитесь своими сомнениями с коллегами и обсудите их. Перефразируя известное высказывание, можно сказать, что только в беседе рождается истина!

И наконец, подумайте еще раз, прежде чем идти к старшему коллеге с ответом. Даже если предстоит устная беседа по итогам вашего исследования, полезно составить краткое письменное изложение (в виде тезисов) его этапов и результатов. С помощью структурированных тезисов вам будет проще излагать свой ответ, а слушателю - проще его воспринимать. В дальнейшем такое тезисное изложение значительно облегчит вам работу над письменным документом.

 
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ     След >