КОРРУПЦИОГЕННОСТЬ ФОРМАЛЬНЫХ ИНСТИТУТОВ

Противодействие коррупции непременно должно включать в себя мероприятия по «расчистке» правового поля от норм, порождающих коррупцию, повышающих вероятность коррупционных сделок. Такие нормы называются коррупциогенными.

Определение 5.1

Под коррупциогенностью правовых норм понимается возможность роста вероятности коррупционного поведения при реализации таких норм.

Задача их поиска представляется весьма непростой. Но ей может помочь методика поиска. Этому и посвящена настоящая глава.

Существуют несколько подходов к анализу коррупциогенности правовых норм. В правовой науке коррупциогенность изучалась в рамках исследовательской парадигмы эффективности правовых норм. Другой, экономический подход к анализу данной проблематики находится «под крылом» институциональной теории.

Концептуальная основа оценки нормативных актов на коррупциогенность

Коррупциогенность как нарушение баланса правообразующих интересов

В настоящее время складывается новое понимание того, что же такое эффективность правовых норм. Интересно отметить, что оно основано на возврате к традиционной трактовке законотворчества, согласно которой она понимается не как деятельность по управлению обществом, а как согласование различных социальных интересов, при котором свобода одних не должна ущемлять свободы других.

1

Если понимать законотворческий процесс не как определение властью (большинством в парламенте) правил поведения, а как согласование различных социальных интересов, то коррупциогенная норма права возникает вследствие «мутации» процесса нормотворчества, когда он перестает выявлять все правообразующие интересы[1]. Коррупциогенная норма права преимущественно выражает интересы только нескольких корпораций, которые «купили» ее принятие. Иными словами, речь идет о таком феномене, как «захват государства»[2] [3] [4] [5] [6] (см. гл. 2).

«Захват государства» — это феномен покупки влиятельными группами решений государственных органов, которые принимаются, тем самым, исключительно в интересах корпораций или иных групп интересов. Возникновение этого явления связано с отсутствием легальных и открытых каналов представительства интересов, которое превращает процесс принятия управленческого решения в «черный ящик». Можно догадываться о том, какие сигналы подавались на его «вход», точно знать, что на «выходе», но не иметь никакого представления о том, как принималось это решение. Другими словами, не известно, какие предлагались альтернативы и на основании каких критериев производился выбор между ними.

Этому способствует отсутствие на уровне законодательной власти обязанности готовить развернутый анализ последствий принятия закона (включая экономическую, криминологическую, иные виды экспертизы), на уровне исполнительной власти — внятной процедуры подготовки законопроектов или проектов нормативных актов.

Подход к коррупциогенности как к нарушению баланса интересов, наряду с существенными недостатками, о которых мы расскажем позже, имеет одно важное достоинство: он обращает внимание на сам процесс принятия норм права и видит именно в нем начало коррупциогенности самой нормы.

Рассмотрим типичные ситуации нарушения баланса интересов.

1. «Захват парламента».

В случае «захвата парламента» практически все ключевые для интересов бизнеса законы принимаются при активном участии последнего. Существует несколько вариантов «захвата» представительного органа власти.

Прямой подкуп депутатов. В обмен на материальные выгоды депутат обязуется проголосовать так, как его «попросили».

Внутренний лоббизм. Корпорации, их альянсы и объединения напрямую участвуют в выборах в представительный орган власти, выступая в роли электоральных машин. Финансируя все или львиную часть расходов на избирательную кампанию, бизнес-группы получают тем самым «карманные» фракции, депутатские объединения, голосующие так, как требуют того их боссы. Другим вариантом внутреннего лоббизма является прямое избрание того или иного бизнесмена в представительные органы власти.

Пример № 1. «Захват» Совета Федерации

Изменение принципов комплектования Совета Федерации в 2001 г. и активная деятельность российских лоббистов «от бизнеса» привели к тому, что к весне 2002 г. из 179 членов Совета Федерации более 80 были крупными бизнесменами. В числе новых членов Совета Федерации оказались видные представители корпоративной элиты (вице-президент нефтяной компании «Юкос», вице-президент нефтяной компании «Сибал», первый зампред РАО «ЕЭС», владелец крупного банка и др.).

«Парашютирование». Данный случай представляет собой «отложенную коррупцию». Депутат обязуется голосовать по определенным законопроектам в интересах бизнес-группы в обмен на возможность мягкой посадки на том или ином «тепленьком» местечке после утомительного труда по отстаиванию интересов граждан.

2. «Захват исполнительной власти».

Эта зарисовка описывает тот случай, когда парламент «рационализирован». Основные решения принимаются органами исполнительной

1

власти. Процесс принятия решений в ведомствах чрезвычайно закрыт и не формализован. Особенность бюрократии состоит в том, что, как правило, она имеет дело не с избирателями, а с некоторой группой субъектов, которых она контролирует и чью деятельность регулирует. Поэтому при выработке решения бюрократии трудно удержаться от агрегации исключительно специальных групповых интересов.

Примерами «захвата исполнительной власти» могут служить многочисленные случаи предоставления налоговых льгот на основании налогового законодательства начала 1990-х гг. (например, Указ Президента РФ[7] от 18 мая 1995 г. № 496, согласно которому предприятия, входившие в Российский авиационный консорциум, получали налоговые льготы и отсрочки по уплате налогов. Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2486 льготы были предоставлены АО «Автомобильный Всероссийский Альянс» («АВВА»)).

Еще одним каналом коррумпирования органов исполнительной власти является деятельность «прикомандированных». Это аналог внутренних лоббистов в парламенте, о которых уже шла речь. «Бизнес направляет на работу в федеральные структуры людей, главная задача которых лоббирование. Понятно, что на рядовые должности никого не рекрутируют. Получая основную зарплату в структурах, которые пролоббировали их назначение, «прикомандированные» не отягощены материальными проблемами. Одежда, обувь, как и где питаются — это мелочи. Нередко таким “рекрутам” даже обеспечение служебным автотранспортом не требуется. За все уплачено»[8].

Как в первом, так и во втором случае причиной коррупциогенности принимаемых законов является активная деятельность групп интересов. Согласно теории рентоориентированного поведения группы интересов существуют для перераспределения экономических благ в пользу своих членов с помощью расходования ресурсов для получения исключительных прав и преимуществ. Почему группы интересов оказывают коррумпирующее влияние на принимаемые государством нормы права?

Ответ на этот вопрос кроется в детальном изучении экономического механизма появления и функционировании групп интересов, которое предпринял Манкур Олсон[9]. Изучая вопрос о том, почему возникают группы интересов, американский исследователь пришел к выводу, что дело отнюдь не в том, что потенциальный член группы разделяет цели группы и на этом основании стремится к ней присоединиться. Наоборот, поскольку членство в группе влечет за собой определенные издержки, а деятельность группы приводит к значительным позитивным внешним эффектам (для разделяющих ее цели, но ^присоединившихся), от индивида рационально будет ожидать поведения безбилетника. С точки зрения Олсона, индивид рассуждает следующим образом: «Выгода от деятельности группы интересов все равно будет получена, зачем же тогда присоединяться к ней, неся издержки?»

Следовательно, для того, чтобы сформироваться, группа должна дать понять потенциальным членам, что, только присоединившись к ней, они получат желаемую выгоду. По терминологии М. Олсона, это явление называется предоставлением селективных стимулов. Иными словами, для того, чтобы преодолеть «проблему безбилетника», группа должна концентрировать выгоды от реализации специального интереса внутри себя, а издержки распределять во всем обществе. Тем самым, любая группа интересов будет скорее ориентирована не на создание экономических благ, а на перераспределение общественного пирога.

Пример № 2. Деятельность перераспределительных синдикатов в Перу

Закон в Перу является механизмом дележки постоянного объема благосостояния между различными объединениями групп специальных интересов, которые называются перераспределительными синдикатами. Внимание перераспределительных синдикатов сосредоточено на примирении особых интересов. Синдикаты ведут непрерывную борьбу за то, чтобы законы не затронули их интересы, а если возможно, прямо им способствовали. Опрошенные представители исполнительной власти признавались, что, готовя проект закона, который задевает интересы перераспределительных синдикатов, они регулярно с ними консультируются. К ним приходится обращаться просто потому, что государство испытывает нехватку достаточно квалифицированного персонала. Один чиновник привел такой пример: «если министр промышленности планирует подготовить закон об автомобильной промышленности, он не найдет ни одного специалиста по данному вопросу в своем министерстве». В итоге, хочет он того или нет, ему придется принять предложения компаний, отражающие их собственные интересы.

По словам юриста, работающего на революционное правительство вооруженных сил (1968—1980 гг.), размер взятки, необходимой для принятия закона в пользу отдельного лица, не обсуждается на нижних этажах администрации, а рассматривается руководством министерства. Закон в этой стране является предметом торга.

Источник: Де Сото Э. Иной путь. М., 1994.

Отметим, что ведомственное нормотворчество в гораздо большей степени подвержено внешнему захвату: этому способствует, во-первых, отсутствие конкурентной партийной борьбы, во-вторых, закрытый характер принятия решений внутри бюрократии[10].

Методика оценки коррупциогенности нормативных актов в рамках концепции баланса интересов разрабатывалась в контексте теории рентоориентированного поведения, она представляет собой, по сути, процедуру оценки такого влияния групп интересов на законодательный процесс, которое приводит к принятию неэффективной нормы. При этом коррупциогенность является частным случаем неэффективности правовой нормы. Такая оценка предполагает две основные процедуры:

  • 1) выявление групп, получающих выгоду и (или) несущих издержки;
  • 2) оценку величин выгод и издержек для каждой из выявленных групп:
    • — выявление состава конкретных выгод и убытков для каждой из выявленных групп и причин ожидаемых приобретений и потерь,
    • — собственно оценка величин положительных и отрицательных изменений в предположении, что проектируемое правило действует в полном объеме, а остальные факторы, влияющие на эффективность использования ресурсов, остаются неизменными.

Смысл методики состоит в том, чтобы «на первой стадии выяснить, какие именно дополнительные прибыли и издержки и по какой причине будут иметь соответствующие группы, а на второй — определить их примерную величину»[11]. В идеале после сложения всех выгод и всех издержек определяется общий баланс закона (законопроекта). Результаты анализа представлены в табл. 5.1.1.

Таблица 5.1.1

Распределение потерь и выгод по группам специальных интересов

Наименование группы

Выгоды

Потери

Группа 1

Pi

Ci

Группа к

Pk

ск

Итого:

Р

С

Коррупциогенным, по данной методике, следует признать такой законопроект, в котором доминируют интересы групп влияния.

Допустим, что выявлен общий отрицательный баланс некоего законопроекта (т. е. сумма по столбцу «Выгоды» меньше суммы по столбцу «Потери»). Целесообразность его принятия, тем самым, оказывается под сомнением. В том случае, если анализ показывает общий отрицательный баланс введения в действие нового правила, сочетающийся со значительным выигрышем для определенной группы специальных интересов над всеми другими аналогичными показателями, данное правило следует признать коррупциогенным.

Однако, как признаются сами создатели методики, «достаточно часто заполнение приведенной выше таблицы количественными оценками весьма затруднено, и влияние намечаемого к введению правила подчас может быть выражено только в качественной форме»[12].

Понимание коррупциогенных норм как слишком дорогого для исполнения правила основывается на следующем рассуждении. Поскольку некоторые правила накладывают на индивидов определенные правовые ограничения, у них, действующих как максимизаторы собственной полезности, возникает желание от этих ограничений откупиться. Существуют два подхода, по-разному объясняющие причину дороговизны правил.

Первый подход трактует дороговизну правил в контексте теории эндогенной коррупции, т. е. коррупции, которая создается намеренно внутри бюрократической системы самими бюрократами. Согласно этой теории благодаря асимметрии информации между правителем и исполнителями, существует система рассеивания дохода принципала посредством создания правил, направляющих поток доходов исполнителям[13].

Поскольку главное оружие коррумпированных чиновников — это возможность регулировать и контролировать деятельность бизнеса и граждан, «предательство интересов патрона» будет осуществляться в том числе с помощью принятия правил, устанавливающих запретительно высокие издержки осуществления бизнеса (т. е. предъявляющих завышенные требования к объекту регулирования). Иными словами, бюрократы способны намеренно увеличивать уровень зарегулированное™ с тем, чтобы извлекать большую ренту. Д. Кауфман считает, что «чиновники, склонные ко взяточничеству, могут намеренно так толковать правовую норму в процессе правоприменения, чтобы в зависимости от “платежеспособности” фирмы, извлекать максимальные по размеру взятки»[14]. В прикладной институциональной теории такие правила называются административными барьерами.

Определение 5.1.1

Административные барьеры — формальные обязательные правила ведения хозяйственной деятельности на рынках товаров и услуг, устанавливаемые органами государственной власти и местного самоуправления, частные издержки от введения которых для хозяйствующего субъекта, подпадающего под их действие, превышают его частные выгоды с учетом эффекта дохода.

Источник: Административные барьеры в экономике / под ред.

А. А. Аузана. М., 2002

Для выявления административных барьеров предлагается следующая схема анализа. Все ведомственные нормы подразделяются на четыре класса, что отображено в табл. 5.1.2.

Таблица 5.1.2

Схема анализа административных барьеров

ЧИ > ЧВ

ЧИ < ЧВ

СИ > СВ

1.1

1.2

СИ < СВ

2.1

2.2

Здесь ЧИ — частные издержки, ЧВ — частные выгоды, СИ — социальные издержки, СВ — социальные выгоды. Номера в клетках соответствуют приведенным ниже комментариям.

Область коррупциогенных правил из табл. 5.1.2 — группы 1.1 и 2.1, т. е. правила, частные издержки от действия которых больше частных выгод. Рассмотрим эти две группы подробнее.

В группу 1.1 попадают правила, для которых:

  • • частные издержки превышают соответствующие выгоды;
  • • социальные издержки превышают социальные выгоды.

Данные правила характеризуются разработчиками методики как

классические административные барьеры. Существование такого барьера оказывает сугубо негативное влияние на процесс формирования стоимости в национальной экономике. В то же время существование таких барьеров выгодно группам рентоориентированных чиновников. Примерами классического барьера являются запрет на продажу земли и импортное квотирование. Эмпирическим подтверждением существования барьера является наличие теневого рынка.

Группа 2.1. Правило, частные издержки исполнения которого больше, чем частные выгоды, но социальные выгоды превышают социальные издержки. Это — так называемый количественный административный барьер. В эту категорию входят правила, способствующие созданию стоимости в экономике, но реализуемые по такой процедуре, которая принуждает предпринимателей нести неоправданно высокие издержки. Иными словами, эти правила требуют от объекта регулирования коррупционных выплат для ускорения процедуры. Сюда же относятся правила, которые содействуют или не препятствуют созданию стоимости, но обязывают предпринимателей действовать по такой процедуре, которая принуждает их нести неоправданно большие издержки.

Такой подход позволяет выделить два типа коррупциогенности: 1) коррупциогенность вследствие содержания самого правила и 2) кор- рупциогенность правоприменения. Иными словами, административный барьер может создаваться как с помощью введения в действие кор- рупциогенного правила, так и с помощью создания коррупциогенной процедуры, т. е. порядка доступа к реализации прав и свобод, порядка реализации правила.

Проблема такого подхода — в ограниченности инструментов поиска конкретных административных барьеров (качественных или количественных). Одними из немногих инструментов идентификации барьеров являются наблюдение и опрос. Иными словами, для идентификации административного барьера необходимо подтвердить или опровергнуть информацию о возникновении теневого рынка, посреднической фирмы по убыстрению процедур и иных конкретных проявлений административного барьера. Понятно, что данная методика не удовлетворяет главному критерию, который к ней предъявляется: способность оценивать коррупциогенность акта до его принятия, до его вступления в силу. Кроме того, представляется затруднительной калькуляция социальных выгод и социальных издержек, что ставит под сомнение применимость методики.

Другой подход к идентификации барьеров предлагает перуанский экономист Э. де Сото. С его точки зрения, у индивидов (граждан и предпринимателей), всегда есть выбор: подчиняться норме права или переходить в сферу нелегальной деятельности. Согласно такому подходу норма слишком дорога в том случае, если в альтернативном мире — мире нелегальности — объекту регулирования существовать комфортнее. Для такого подхода не играет роли тип коррупциогенности — коррупциогенность процедуры или правила (коррупциогенность материальной или процессуальной нормы права). В любом случае взятка платится за нарушение правила, что означает переход в нелегальное положение.

Для принятия решения индивид сопоставляет издержки двух видов: цену подчинения закону и цену нелегальности. В данном случае возможны два варианта:

цена закона > цены нелегальности;

цена закона < цены нелегальности.

В первом случае мы и имеем дело с коррупциогенной нормой права. «Цена подчинения закону» включает в себя:

  • • издержки доступа к закону (например, затраты на регистрацию юридического лица, на получение лицензий, открытие счета);
  • • издержки продолжения деятельности в рамках закона, или издержки законопослушания (например, уплата налогов, подчинение требованиям закона в области трудовых отношений).

Результаты проведенного де Сото исследования показывают, что в Перу 21,7 % издержек на законопослушание приходится на налоги, 5,6 % — на коммунальное обслуживание и 72,7 % — на неналоговые расходы. Последние включают в себя соблюдение требуемых законом административных процедур.

Выяснив, что за послушание надо платить, экономические агенты могут перейти в теневой сектор при условии, что функционирование там дешевле. «Однако нелегальность — это не лучший из миров, так как она предполагает огромные издержки.

Во-первых, нелегал тратится на то, чтобы не угодить в руки к правоохранительным органам. Как раз в этом случае проявляется коррумпирующее действие легальных норм, которые, накладывая чрезмерные ограничения, вытолкнули гражданина в нелегальный мир. Ведь основными видами расходов по данной статье являются неформальные выплаты чиновникам. Именно коррупция, наряду с такими приемами, как отсутствие рекламы, рассредоточение работников по небольшим и малозаметным точкам, является стратегией ухода от наказания»[15]. Опрошенные де Сото теневики утверждали, что 10—15 % от оборота фирмы они тратили на взятки. Расходы законопослушных бизнесменов не превышали 1 %. Взятка в этом случае является формой социального страхования, поскольку нацелена на исключение неопределенности относительно потерь, возникающих при наказании со стороны властей. Оплачивая защиту от судебного преследования, взятка выступает страховкой от действия закона.

Во-вторых, нелегал тратится на высокие процентные ставки по кредитам, которые гораздо больше, чем в легальном секторе. Разница объясняется необходимостью прибегать к посредникам.

Итак, в институциональной модели норма права является слишком дорогой тогда, когда цена подчинения закону выше цены нелегальности. В случае действия слишком дорогой нормы возникает опасность коррупции, как в результате роста теневого сектора, так и вследствие склонности к подкупу как освобождению от санкций.

Существует по крайней мере два способа эмпирической верификации предложенной типологии. Во-первых, экспертный опрос. Так, например, можно опрашивать нарушителей правил дорожного движения с целью выявления коррупциогенности норм Кодекса об административных правонарушениях. Во-вторых, эксперимент (имитация). Исследовательский эксперимент по определению коррупциогенности нормы состоит в имитации участия в процедуре, который, как предполагается, создает опасность коррупции. Во вставке, приведенной ниже, описана практика применения эксперимента в Перу.

Пример № 3. Эксперимент как один из эмпирических способов определения завышенных требований закона

Летом 1983 г. группа исследователей Института свободы и демократии Перу основала для эксперимента предместье столицы Перу Лимы фабрику по пошиву одежды. Затем они прошли все бюрократические процедуры, необходимые для регистрации фирмы в соответствии с законом. Для простоты имитировалось создание фирмы одним владельцем, а не акционерным обществом. С этой целью они арендовали помещение, установили там швейные и вязальные машины, другое оборудование и наняли четырех студентов университета для прохождения различных бюрократических процедур под наблюдением юриста, хорошо знающего административное право. Было решено испытать на себе всю канцелярскую волокиту и давать взятки лишь после исполнения всех законных требований, когда взятка становится единственным способом завершить регистрацию и продолжить эксперимент.

В ходе эксперимента у команды имитаторов 10 раз вымогали взятки для ускорения регистрации. Дважды они вынуждены были согласиться, поскольку иного способа продолжать эксперимент не было. В восьми случаях они избежали дачи взятки, хотя это оказалось нелегко. Имитаторы замеряли время, потраченное на заполнение различных документом и формальностей. Результаты показали, что человек со скромными средствами должен потратить 289 дней на бюрократические процедуры, требуемые для заполнения 11 документов, и лишь после этого открыть небольшое предприятие. По расчетам группы имитаторов, все вместе обошлось в 194,4 долл. Почти десятимесячное ожидание разрешения открыть новое дело привело бы к потере чистого дохода в размере 1036,6 долл. Общие затраты на регистрацию составили 1231 долл. — 32 месячные минимальные зарплаты. Ни в одном из присутственных мест не заподозрили, что участвуют в эксперименте, что показывает бессмысленность порядка регистрации, ведь регистрация и лицензирование направлены на выявление как профессиональной подготовленности, так и намерений потенциального производителя заниматься поставкой определенного товара или услуги.

Источник: Де Сото Э. Иной путь. М., 1994.

В то же время в подходе, предложенном де Сото, есть одно существенное ограничение. Дело в том, что цену нелегальности, в отличие от цены подчинения закону, довольно сложно подсчитать. Рассмотрим табл. 5.1.3, в которой приведен «подсчет» нелегальности бизнеса предпринимателя, занимающегося строительством дачных домов в Подмосковье.

Пример «подсчета» нелегальности бизнеса предпринимателя

Таблица 5.1.3

Тип издержек

Стоимостное выражение издержек

Уклонение от легальных санкций

Угроза штрафов в размере до 560 тыс. руб. или лишения свободы на срок до 5 лет. Оплата услуг налогового консультанта (1290 долл, в год). Поиск заказов только по личным связям

Трансферт доходов

Инфляционный налог (часть расчетов в наличных рублях)

Уклонение от налогов

Ограниченные стимулы к использованию строительной техники

Тип издержек

Стоимостное выражение издержек

Отсутствие легально зафиксированных прав собственности

Угроза одностороннего расторжения договора заказчиком

Невозможность использования контрактной системы

Возможный оппортунизм сезонных рабочих из СНГ

Нелегальные процедуры разрешения конфликтов

1000 долл, в месяц

Обратим внимание, что достаточно большая доля потерь приходится на упущенную выгоду. Оценка ее размера представляется невозможной или, по крайней мере, очень трудоемкой.

Второй подход видит причину дороговизны правил в идеологии, которая обусловила их принятие. В зависимости от своих намерений (которые так или иначе располагаются на континууме «сильный государственный контроль и регулирование — слабый госконтроль», преимущественное использование экономических мер давления для принуждения к реализации нормы права и саморегуляция) депутаты выбирают более или менее коррупциогенные пути регулирования.

Еще одной концептуальной предпосылкой коррупциогенности является теория агентских отношений. В случае отсутствия эффективных ограничений агент пользуется своим преимуществом в информации для отклонения от требований принципала (оппортунистическое поведение). Как и в случае с транзакционными издержками легального поведения, значительная часть эффективных ограничений закрепляется (или должна закрепляться) в нормах права.

Примерами эффективных ограничений являются административные регламенты, т. е. нормативные акты, прописывающие порядок выполнения той или иной функции государства. Ситуацией отсутствия эффективных ограничений называется такая, при которой нормы права дают должностному лицу возможность выбирать между различными вариантами поведения по своему усмотрению (дискреционные полномочия), не предписывая (например, из благих побуждений предоставления возможности всестороннего учета обстоятельств ситуации), в каких случаях должностное лицо обязано выбрать ту или иную возможность поведения.

Если «дороговизна» нормы права прямо способствует вступлению в коррупционные отношения, то дискреционные полномочия создают питательную среду для того, чтобы проявилось коррупционное действие завышенных требований. Другими словами, различие между этими факторами коррупциогенности состоит в том, что завышенные требования закона сами непосредственно вызывают коррупцию, а дискреционные полномочия представляют собой коррупциогенный фактор лишь тогда, когда состоят в возможности выбора между применением завышенных требований закона и отказом от их применения. Так, предоставляя чиновнику возможность выбора между санкциями различной степени тяжести при отсутствии четких критериев того, когда нужно накладывать конкретную санкцию, норма права позволяет правонарушителю заплатить правоприменителю за менее тяжкую для него санкцию.

Заметим, что в том случае, когда завышенные требования сопрягаются с возможностью чиновничьего усмотрения, обнаружить коррупцию гораздо сложнее, так как «покупается» вполне законное решение, т. е. решение, которое мог бы принять честный чиновник. В том случае, когда завышенные требования должны накладываться безусловно и закон четко закрепляет те случаи, когда это должно происходить, взятка платится за совершение чиновником нелегальных действий[16]. Таким образом, различные факторы коррупциогенности порождают различные типы коррупции.

В конце 2001 г. был принят новый Кодекс РФ об административных правонарушениях (КоАП). Кодекс содержит институциональные рамки взаимодействия в основном рядовых чиновников и рядовых граждан. Поэтому антикоррупционная направленность должна была бы стать главным принципом подготовки проекта Кодекса. К сожалению, этого не произошло.

КоАП легализовал и закрепил рынки бытовой коррупции практически во всех сферах производства правопорядка.

Унаследовав идеологию советского КоАПа, новый КоАП сохранил в распоряжении у чиновника широкие дискреционные полномочия, а следовательно, и широкие возможности для коррупции. Можно выделить следующие источники чрезмерного чиновничьего усмотрения.

Наличие низших и высших пределов наказания«вилок» (относительно определенных санкций) в административном законодательстве. Теоретически, высшие и низшие пределы наказания задуманы с тем, чтобы максимально учесть степень вины, тяжесть правонарушения, иные обстоятельства правонарушения. Однако «вилки» предоставляют возможность коррумпированному должностному лицу вступать в договорные отношения с виновным.

Возможность наложения альтернативного административного взыскания. Почти в каждой главе КоАП присутствуют альтернативные административные взыскания. Например:

• санкция п. 2.2 ст. 14.16 предусматривает наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой; на юридических лиц — от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой;

  • • санкция ст. 14.26 — наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой; на должностных лиц — от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой;
  • • ст. 16.2 — наложение административного штрафа на граждан и юридических лиц в размере от одной второй до двукратного размера стоимости товаров, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения; на должностных лиц — от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Ряд исследователей полагает, что распространение коррупции и высокий уровень правового нигилизма обязывает законодателя очень осторожно использовать относительно определенные и альтернативные относительно определенные санкции. Использование санкций подобного вида вполне оправдано в уголовном судебном процессе, но имеет под собой мало оснований в процессе административном. «Во-первых, судебный процесс построен на принципах открытости (гласности), состязательности, устности и непосредственности разбирательства. При административном же производстве гражданин в большинстве случаев остается один на один с представителем власти. Во-вторых, даже самая высокая мера наказания за административное правонарушение не настолько тяжка для правонарушителя, как в уголовном праве, чтобы ее имело смысл дифференцировать. В-третьих, если гражданин действительно не в состоянии оплатить штраф, существует возможность либо освобождения его от такого бремени, либо взыскания с него неуплаченных сумм в порядке гражданского процесса»[17].

В то же время Конституционный Суд РФ в Постановлении от 12 мая 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части первой статьи 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 г. «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» указал, что по смыслу статьи 55 (ч. 3) Конституции РФ, исходя из общих принципов права, введение ответственности за административное правонарушение (неприменение контрольно-кассовых машин, нарушающее установленный порядок торговли и финансовой отчетности) и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должны отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа за неприменение контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности. В таких условиях столь большой штраф за данное правонарушение может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности.

Исходя из этого, следует подвергнуть сомнению предложения вообще отказаться от использования относительно определенных и альтернативных относительно определенных санкций. Наиболее взвешенным в этой связи представляется подход С. В. Максимова, который, настаивая на необходимости уменьшения энтропии правового комплекса, предлагает формулировать санкции на основе принципа: «каждому типичному признаку правонарушения, изменяющему степень его общественной вредности, должна соответствовать отдельная норма (соответственно отдельная часть или пункт статьи и обособленная санкция)»[18]. Далее, основываясь на этом принципе, необходимо перейти от использования альтернативных относительно определенных санкций к преимущественному использованию альтернативных абсолютно определенных санкций (штраф 100 минимальных размеров оплаты труда или лишение права на занятие какой-то деятельностью). Это позволит, с одной стороны, сохранить предусмотренный Конституцией РФ принцип дифференциации наказания, а с другой стороны, уменьшить степень дискреционности полномочий правоприменителя, предусмотрев общие, типичные случаи наложения той или иной альтернативной абсолютно определенной санкции.

Разграничить составы преступлений и административных правонарушений порой достаточно трудно. Как правило, исходят из того, что преступление, в отличие от иного правонарушения — общественно опасное явление. Однако определение правонарушения как проступка, т. е. правонарушения, не имеющего особой общественной опасности, признается условной. Так, В. В. Лукьянов отмечает, что в КоАП предусматриваются и материальные проступки — «то есть те, которые включают в себя в качестве обязательного признака не только действие или бездействие, но также и последствие и причинную связь между действием (бездействием) и наступившим вредным последствием. Но наступление вредных последствий — это ведь не что иное, как признак общественной опасности деяния, в данном случае — проступка»[19].

Еще труднее провести данное различие на практике, т. е. в конкретной формулировке состава правонарушения. Но даже в том случае, если максимально четко проводить различие в степени того вреда, который был нанесен виновной стороной, оно, по большей части, останется настолько размытым, насколько это необходимо для того, чтобы недобросовестный чиновник мог переквалифицировать правонарушение из одного состава в другой.

Около 25 составов административных правонарушений в КоАП в той или иной степени совпадают с составами преступлений. Например, ст. 14.7 «Обман потребителей» дублирует ст. 200 Уголовного Кодекса РФ. В ч. 1 ст. 14.12 «Фиктивное или преднамеренное банкротство» предусматривается состав правонарушения, аналогичный составу, изложенному в ст. 197 Уголовного кодекса.

Бланкетная (отсылочная) норма называет в общей форме, какие правила необходимо исполнять, а конкретное содержание этих правил дается в других нормативных актах. Депутат, осуществляющий свои обязанности на постоянной основе, не является экспертом во всех вопросах, которые обсуждаются в стенах законодательного органа. В этом его слабость, но в этом и его сила. Преимущество состоит в том, что, обсуждая законопроект, он обязан принять во внимание все стороны вопроса. Для этого депутат должен обладать навыками по разрешению конфликтов, уметь оценить проблему не с точки зрения критерия рациональности, а с учетом мнений и чувств других людей, поскольку «в политике речь идет не о рациональности, а об обоснованности (reasonableness)»[20]. Слабость политиков состоит в том, что они зависимы от бюрократии. Общепризнанно, что «первым, и наиболее важным ресурсом бюрократии является информация и экспертиза»[21].

Социологический анализ западных бюрократий, проведенный американскими исследователями, показал, что 69 % отпрошенных чиновников видят себя в первую очередь в качестве экспертов[22]. Неспособность политиков выступить экспертами в процессе законотворчества смещает правотворчество в сферу исполнительной власти.

Еще одно основание подобного смещения более тривиально. «Поскольку закон не может регулировать все вопросы нашей жизни, нужны легальные механизмы гибкого реагирования на постоянно возникающие конкретные ситуации, проблемы, вопросы»[23]. Следовательно, отсылочные нормы, возникающие вследствие этого смещения, существуют по вполне объективным основаниям. Вместе с тем, отсылочная норма может порождать коррупцию сразу в нескольких аспектах.

Отсылочные нормы предоставляют чиновникам огромный выигрыш в обладании информацией, а следовательно, и широкое поле для усмотрения.

Во-первых, они предполагают определенный временной отрезок, в течение которого общественные отношения вообще не будут урегулированы вследствие того, что норма прямого действия еще не принята. Этот временной лаг можно назвать периодом необычайно высоких дискреционных полномочий чиновников, полученных на совершенно законных основаниях.

Во-вторых, ведомственное нормотворчество позволяет бюрократам искусственно повышать уровень тягот, связанных с выполнением нормы права, либо налагать дополнительные ограничения, вынуждая индивидов или корпорации платить взятки за освобождение от ограничений либо за снижение их уровня. Следовательно, чем больше у административного органа полномочий, тем больше возможностей для эндогенной коррупции, для проектирования административных барьеров.

  • [1] Проблемы общей теории права и государства / Н. В. Варламова, В. В. Лазарев[и др.] ; под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 501.
  • [2] Понятно, что причиной нарушения баланса правообразующих интересов может
  • [3] быть не только целенаправленная деятельность групп интересов. Например, коррупци-
  • [4] огенные нормы в виде завышенных требований могут возникать на волне хайпа «какможно больше всего запретить». Намерения регулятора в данном случае вполне благие, но он явно не до конца разобрался в причинах проблем, которые он хочет решить,упрощенно и ограниченно понимает способы решения проблем. Иными словами, недостаточно качественно справился со своей задачей артикуляции и агрегирования правообразующих интересов. Тогда мы имеем дело с ситуацией, когда регулятор захваченне группами интересов, а обычной глупостью. Именно поэтому столь важно включить
  • [5] в предмет антикоррупционной экспертизы действующие федеральные законы (см.
  • [6] этом ниже).
  • [7] В данном случае президентскую власть мы относим к исполнительной.
  • [8] Главное в административной реформе. Доклад ФБК. С. 9—10.
  • [9] Олсон М. Логика коллективного действия. М., 1995.
  • [10] Работа законодательных органов власти гораздо более публична, в то время какпопытки сближения нормотворчества в законодательных органах и в исполнительнойвласти, например, создание общественных советов при органах исполнительной власти,не показывают значимых результатов.
  • [11] Экономический анализ нормативных актов / под ред. В. Л. Тамбовцева. М., 2001.С. 37
  • [12] Экономический анализ нормативных актов / под ред. В. Л. Тамбовцева. С. 40.
  • [13] См.: Административные барьеры в экономике / под ред. А. А. Аузана. М., 2002.С. 13.
  • [14] Kaufmann D., Wei Shang-Jin. Does «grease money» speed up the wheels of commerce? //IMF Working paper WP/00/64. P. 4.
  • [15] Де Сото Э. Иной путь. М., 1994. С. 103.
  • [16] Это как раз различается старыми русскими словами мздоимство и лихоимство.
  • [17] Из обращения Национального антикоррупционного комитета к Президенту РФВ. В. Путину по поводу проекта Кодекса РФ об административных правонарушениях.
  • [18] Максимов С. В. Коррупция. Закон. Ответственность. С. 35—36.
  • [19] Лукьянов В. В. Административное правонарушение и уголовное преступление:в чем различие? // Государство и право. 1996. № 3. С. 83.
  • [20] Оффердал О. Политика и проблемы организационного дизайна в местном самоуправлении // Полис. 1998. № 1. С. 62.
  • [21] Peters G. В. The politics of bureaucracy. N. Y., 1982. P. 225.
  • [22] Cm.: Aberbach J., Bertmann R., Putnam R. Bureaucrats and politicians in Westerndemocracies. P. 89.
  • [23] Тихомиров Ю. А. Административное усмотрение и право // Журнал российскогоправа. 2000. № 4. С. 76.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >