Система правовых средств защиты и распределения рисков покупателя

Средства защиты при существенном нарушении

Присуждение к исполнению в натуре. — Право покупателя на обращение с требованием об исполнении продавцом обязательства в натуре определяется наличием хотя бы одной из следующих предпосылок: 1) несвоевременная поставка (ст. 33 CISG); 2) поставка в ненадлежащее место (ст. 31 CISG); 3) неполная поставка (частичное предоставление) (ст. 51 CISG); 4) отсутствие поставки как таковой, поставки вообще. Можно видеть, что основаниями применения правового средства по абз. 1 ст. 46 CISG (присуждения к исполнению в натуре) могут быть как неисполнение (ненадлежащее исполнение) основных обязанностей, так и нарушения обязанностей дополнительных¹ — по передаче документов, по воздержанию от заключения аналогичного договора поставки с другими лицами (Exklusivitatspflichten), по монтажу поставленного оборудования у покупателя (Montagepflichten), предоставлению рекламной продукции к основному товару (Werbepflichten) и т. п.^[1]

Вместе с тем существует и ряд ограничений, обставляющих возможность присуждения продавца к исполнению обязательства в натуре некоторыми условиями; так, 1) ненадлежащее исполнение или неисполнение договора должно быть существенным; 2) использование данного механизма защиты должно допускаться законом суда (ст. 28 CISG); 3) о своем намерении воспользоваться данным правом покупатель обязан известить продавца в разумный срок (см. ст. 8 CISG, а также (в субсидиарном порядке) абз. 2 ст. 7 CISG и п. “е” ст. 7.2.2 PICC); 4) к исполнению обязательства в натуре не должно существовать объективных препятствий.

В конечном счете вопрос возможности заявления требования об исполнении в натуре по CISG решается через применение коллизионной привязки “lex fori” (закон суда). Таким образом, если применимым, например, будет английское право, то такое требование не будет подлежать судебной защите, в то время как по немецкому праву его использование обеспечивается судебной защитой¹.

Присуждение продавца к исполнению обязательства в натуре призвано обеспечить экономический интерес покупателя в получении товара, а следовательно — в надлежащем исполнении договора. Это значит, что по своей природе оно несовместимо с его отказом от договора или предъявлением требования о снижении покупной цены. В то же время оно не лишает исправного покупателя требовать возмещения убытков, возникших, например, вследствие просрочки исполнения продавцом.

Дополнительным подспорьем в применении рассматриваемого средства защиты является предоставление продавцу некоторого времени (разумного срока) для исполнения данного требования покупателя.

Замена товара, не соответствующего условиям договора (в частности, условиям о качестве^[2] ). — Для применения покупателем данного средства правовой защиты необходимо наличие следующих предпосылок: 1) несоответствие поставленного товара требованиям ст. 35 CISG; 2) существенный характер несоответствия (ст. 25 CISG); 3) возможность обратной отправки товара в том же по существу состоянии, которое он имел в момент приемки (абз. 1 ст. 82 CISG); 4) соблюдение необходимых формальностей: одновременное извещение о несоответствии товара договору и заявление требования о его замене либо заявление указанного требования в разумный срок после извещения (ст. 39 CISG);

5) определенность товара родовыми признаками; 6) допустимость замены некондиционного товара в соответствии с законом суда (ст. 28 CISG).

Применение рассматриваемого правового средства должно приводить к замене дефектного товара товаром, соответствующим условиям договора. Все расходы, обеспечивающие этот процесс, должен оплатить продавец. При этом покупатель, предъявляющий требование о замене дефектного товара, не может его удерживать. Таким образом, продавец, хотя и обязан заменить несоответствующий условиям договора товар, вправе рассчитывать на добросовестное поведение покупателя, как минимум не препятствующее желанию продавца скорейшим образом распорядиться таким товаром, чтобы минимизировать свои издержки¹.

Существенным в смысле ст. 25 CISG будет несоответствие, лишающее покупателя того, на что он рассчитывал при заключении договора. При этом судебная и арбитражная практика исходит из ограничительного толкования этого понятия. Именно: если несоответствие товара условиям договора не лишает возможности использовать или перепродать его без существенных затруднений^[3] , либо если имеющийся дефект можно легко устранить, нарушение договора существенным не является. Интересным является и то, что в случае частичного несоответствия товара договору его замена может быть допустима лишь в том случае, если невозможны отсоединение и замена одних только его некондиционных комплектующих.

Покупатель может отказаться от замены товара ненадлежащего качества и выбрать иное средство защиты (jus variandi). Эта возможность опосредуется двумя обстоятельствами: 1) отсутствие у данной конкретной ситуации признаков исключительного случая, поименованных в абз. 2 ст. 47 и 48 CISG; 2) отсутствие со стороны продавца каких-либо шагов по замене товара (считается частным случаем проявления принципа добросовестности по п. 1 ст. 7 CISG).

Требование замены товара, подобно требованию о понуждении к исполнению в натуре, свидетельствует о сохранении покупателем интереса к договору и его реальному исполнению, притом в его исходном, первоначальном виде. Поэтому оно несовместимо, с одной стороны, с требованием снижения покупной цены (требованием, реализация которого приводит к изменению условий договора), с другой — с требованием об устранении дефектов, обнаруженных в товаре (поскольку оно приводит к удовлетворению того же интереса, но другим способом). Разумеется, оно несовместно с односторонним отказом покупателя от принятия поставки или от договора в целом. Оно сочетается с требованием о возмещении убытков, которые могут выражаться в простое производства, задержке исполнения или неисполнении обязательств перед третьими лицами, вследствие той задержки, которая обыкновенно вызывается требованием замены товара и ожиданием его выполнения. Для стимулирования продавца к надлежащему исполнению его обязательства покупателю следует добиваться включения в договор условия о возникновении у него обязанности уплаты покупной цены не ранее осмотра товара и его принятия. Это условие стимулирует добросовестного продавца также и к скорейшему исполнению требования покупателя о замене некондиционного товара.

Отказ от принятия поставки. — В качестве отдельного правового средства защиты покупателя, прямо непоименованного в CISG в данном качестве, следует признать право покупателя отказаться от принятия предложенного ему исполнения — товара (отказ от принятия поставки). Оно выводится из положений ст. ст. 35, 49 CISG¹.

Для применения указанного средства защиты необходимо наличие хотя бы одной из следующих предпосылок: 1) несоответствие товара условиям договора, возникшее в связи с действием или упущением продавца, или в момент, когда риск утраты или повреждения товара еще не перешел на покупателя (ст. 35, 36, и 66 CISG, условия В4 всех групп терминов Incoterms); 2) осуществление продавцом поставки в несогласованный пункт или в место, несоответствующее поименованному, либо до или после согласованной даты или периода, отведенных для исполнения указанного обязательства (ст. 49 CISG, условия В4 всех групп терминов Incoterms); 3) отсутствие своевременного извещения со стороны продавца об осуществлении поставки либо извещение о поставке в несогласованный срок или в несогласованное место (ст. 49 CISG, условия А7 всех групп терминов Incoterms).

Для легитимации совершения отказа от принятия поставки покупателю необходимо совершить следующие действия: 1) оценить возможный отказ от принятия поставки на предмет соответствия принципу минимизации убытков (mitigation of loss), согласно ст. 77 CISG; 2) уведомить продавца о своем отказе от принятия поставки (ст. 39,77 CISG)^[4] . Отдельно следует отметить, что отказ от принятия поставки в случае допущенной продавцом просрочки возможен тогда, когда 1) это составляет существенное нарушение в смысле ст. 25 CISG, или 2) продавец не исполнил указанную обязанность в установленный для этого дополнительный срок (п. 1 ст. 47 CISG), или, наконец, 3) продавец уведомил покупателя о том, что он не сможет осуществить поставку в назначенный ему для этого дополнительный срок.

Осуществление покупателем права на отказ от принятия поставки как правило освобождает его от дополнительных расходов, связанных с хранением, обратной отправкой или утилизацией товара (испорченного или такого, в котором покупатель, ввиду неисправных действий продавца, утратил интерес).

Отказ от договора. — Право покупателя на отказ от договора возникает по следующим основаниям: 1) из-за существенного характера неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей продавцом (ст. 25 CISG); 2) вследствие утраты покупателем интереса в сохранении договора из-за допущенного нарушения обязательства, разумно предвидимого уже в момент заключения договора (ст. 25 CISG)¹; 3) при отсутствии поставки товара в установленный дополнительный срок, либо при наличии заявления продавца о том, что исполнение обязательства не может быть им произведено в указанный срок (абз. 1 ст. 47 CISG, п. “б” абз. 1 ст. 49 CISG).

Условиями для реализации покупателем данного права являются: 1) направление им продавцу извещения о своем намерении в разумный срок после того, как покупатель узнал или должен был узнать о существенном нарушении (ст. 26, 72 CISG), или по истечении дополнительного срока (ст. 39 CISG, ст. 40 CISG, ст. 43 CISG, абз. 2 ст. 49 CISG); 2) сохранившаяся у него возможность возврата товара в том же по существу состоянии, в котором он находился в момент принятия поставки покупателем^[5] (ст. 82 CISG).

Существенный характер нарушения означает, что в связи с его наличием покупатель в значительной степени лишается того, на что он разумно мог рассчитывать при заключении договора. При этом существенным может являться не только нарушение основной обязанности, но и дополнительной. При этом не имеет значения, является ли она по своей природе договорной, или возникает из иных обстоятельств, указанных в нормах CISG (ст. 35 CISG).

Из сказанного ясно, что критерий существенности нарушения не имеет и не может иметь единого, раз и навсегда точно определенного нормативного содержания. Существенность — вопрос кон

кретных обстоятельств дела: одно и то же нарушение договора в одних случаях может быть существенным, в других — нет. Поэтому уточнение содержания этого понятия всегда производится через призму тех особенностей, которые касаются конкретных случаев нарушения отделъных договоров купли-продажи товаров¹. Анализ судебно-арбитражной практики позволяет выделять ряд концепций (теорий), служащих подспорьем в деле объективации критерия существенного нарушения: 1) ограничительная; 2) исполнения; 3) дифференцирования; 4) суспензивная и 5) теория выяснения^[6] .

Согласно ограничительной теории (Beschrankende Auffassung), существенность нарушения договорного обязательства должна оцениваться исходя из обстоятельств дела, имеющих место на момент его выявления. Следует определить, утрачивается ли в связи с допущенным нарушением интерес в исполнении обязательства. Возможность поставки продавцом кондиционного товара при этом не принимается во внимание. Такое положение вещей может складываться, например, в случае просрочки в поставке сезонного товара.

Теория исполнения (Ausfiihrung-Theorie) основана на признании нарушения существенным, если оно не может быть устранено продавцом при назначении дополнительного срока разумной продолжительности. И наоборот: если ликвидация нарушения в дополнительной срок продавцом возможна, то оно не считается существенным. Следует отметить, что эта теория в рамках ст. 49 CISG не соотносится при систематическом толковании с положением абз. 2 ст. 46 CISG, согласно которому замена товара возможна только в случае наличия существенного нарушения обязательства. Стало быть, существенным в смысле рассмотренной концепции нарушение может быть либо тогда, когда поставка в назначенный срок вообще не была исполнена, либо когда устранение дефектов невозможно в рамках дополнительного срока.

Теория дифференциации (Differenzierung-Theorie) является попыткой рассмотрения концепции исполнения в системном единстве с разнообразными нормами CISG. В соответствии с этой концепцией от понятия существенного нарушения договора в смысле ст. 25 CISG, имеющего отношение к абз. 2 ст. 46 CISG, необходимо абстрагироваться, а критерий существенности по ст. 49 CISG наполнить другим содержанием — сообразным его функциональному назначению. Впрочем, и эта теория все равно не соответствует CISG в ее системном единстве и толковании, поскольку назначение ст. 25 CISG состоит в унифицированном определении понятия существенного нарушения договора для всех положений CISG¹; абстрагироваться от него невозможно.

Суспензивная концепция (Suspensiv-Theorie) предусматривает что нарушение не будет существенным, если продавец предложит покупателю устранить таковое в отведенный для него срок разумной продолжительности^[7] . Однако системное толкование ст. 48 и 49 CISG выявляет противоречие при использовании этой теории: инициативное устранение недостатков в исполнении допускается при условии соблюдения ст. 49 CISG. Это означает, что квалификация нарушения в качестве существенного не зависит ни от инициативы исправления со стороны продавца, ни от особенно — когда нет гарантий в положительном результате такого исправления.

Теория выяснения (Ermittlung-Theorie) предполагает решение вопроса о существенном (или несущественном) характере нарушения с точки зрения того, с одной стороны, насколько сильно влияет оно на возможность удовлетворить тот законный экономический интерес покупателя, которым было обусловлено его вступление в договор, и с другой — с тем, каковы могут быть последствия устранения такого нарушения на фоне всех объективных обстоятельств конкретного случая. Концепция предполагает сопоставление, в частности, следующих моментов: 1) тип и масштаб нарушения обязательства; 2) последствия нарушения для исправного кредитора; 3) тип товара; 4) возможность замены товара и связанные с этим издержки; 5) поведение продавца в связи с нарушением; 6) возможность замены продавца; 7) возможность устранения нарушения самостоятельно или через привлечение третьего лица с учетом необходимых расходов; 8) экономический интерес, которым обусловлено вступление покупателя в обязательство с продавцом, а также возможность продавца предвидеть этот интерес на момент заключения договора (ст. 25 CISG).

Представляется, что последняя концепция позволяет учесть наибольшее число факторов, которые действительно могут обусловливать существенность нарушения. Другие теории предполагают рассмотрение только отдельных аспектов, вырванных из контекста всей системы факторов, опосредующих договорную связь и характер ее нарушения.

Односторонний отказ от договора (его одностороннее расторжение) допустимо только в том случае, если покупатель явно (пря

мо) выразил соответствующее намерение путем извещения (ст. 26 CISG). Извещение может иметь свободную форму, но должно быть достаточно четким по содержанию, которое предопределяется ст. 39 CISG; в частности, в нем должно содержаться описание нарушения и объясняться, почему оно имеет, с точки зрения покупателя, существенный характер. Извещение будет иметь намеченные им юридические последствия (т. е. приводить к одностороннему расторжению договора) только при условии его направления в разумный срок, который в любом случае не может превышать двух лет (ст. 39 CISG) с момента, когда покупатель узнал или должен был узнать о существенном нарушении обязательства продавцом¹. Автоматическое расторжение договора без извещения (ipso facto) не допускается^[8] . Впрочем, в судебной практике имеется дело, в котором право на отказ от договора было признано без извещения: продавец прямо отказался от исполнения своих обязательств по договору, в то время как покупатель не совершил никаких действий, свидетельствующих о его желании сохранить договорную связь. Извещением может быть признан иск о расторжении договора купли-продажи.

Ограничение сферы применения права на отказ от договора устанавливается абз. 1 ст. 82 CISG, согласно которому такой отказ возможен только в случае, если покупатель может передать (возвратить) товар продавцу в том же по существу состоянии, в котором он его получил, или, хотя бы и пришедший в иное состояние, но по обстоятельствам, за которые покупатель не отвечает и которые не составляют риска покупателя (ст. 80 CISG).

Нормами, расширяющими сферу применения и ограничивающими объем использования этого средства, выступают абз. 1 ст. 51 CISG и абз. 1 ст. 73 CISG. Они предоставляют покупателю возможность отказаться от договора в части товара, относительно которой продавцом было допущено существенное нарушение основных или дополнительных обязанностей.

Отказ от договора представляет собой средство-условие, которое обеспечивает возможность предъявления требований о возмещении абстрактных убытков и взыскании процентов. Оно призвано либо обеспечить удовлетворение интереса покупателя в получении положенного по договору через совершение заменяющей сделки, либо минимизировать и компенсировать его потери, связанные с нарушением обязательства продавцом. Из сущности права на расторжение договора при существенном нарушении следует, что его реализация является экономически более выгодной для покупателя, в то время как сохранение договорной связи при наличии существенного нарушения является нерентабельным. В случае отсутствия предпосылок для применения права на отказ от договора (например, при пропуске разумного срока для направления извещения), его эквивалентом может служить снижение покупной цены до нуля, производимое без реституции¹.

• [1] См.: Staudinger J., Magnus U. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfiihrungsgesetz und Nebengesetzen: Wiener UN-Kaufrecht (CISG). Berlin, 2005. S. 481. 2 Cm.: Schmid C. Das Zusammenspiel von Einheitlichen UN-Kaufrecht und nationalem Recht: Liickenfiillung und Normenkonkurrenz. Berlin, 1996. S. 186—198. 3 Такого рода объективные препятствия налицо, если уникальный товар был уничтожен (см., напр., Case № 06 Civ 12 // URL: http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/080820ul.html), или было введено эмбарго на ввоз или вывоз товара и т. п.
• [2] См.: Хубер У. Возмещение убытков вместо предоставления // Вестник гражданского права. 2013. № 6. С. 260. 2 Несоответствие может проявляться не только в качественных или количественных характеристиках, но и в неподходящей таре, упаковке или маркировке (ст. 35 CISG) и др. 3 См.: Staudinger J., Magnus U. Op. cit. S. 486.
• [3] См.: Hansell Н. Kommentar zum UN-Kaufrecht: Ubereinkommen der Vereinten Nationen fiber Vertrage fiber den Internationalen Warenkauf (CISG). Berlin, 2010. S. 522—523. 2 Case № VIII ZR 51/95 // URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960403gl.html. 3 Case № HG 920670 // URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950426sl.html. 4 Cm.: Brunner C. UN-Kaufrecht — CISG: Kommentar zum Ubereinkommen der Vereinten Nationen fiber Vertrage fiber den internationalen Warenkauf von 1980. Bern, 2004. S. 269.
• [4] См.: CISG-AC Opinion по 5, The buyer’s right to avoid the contract in case of nonconforming goods or documents 7 May 2005, Badenweiler (Germany). Rapporteur: (Professor Dr. Ingeborg Schwenzer, LL. M., Professor of Private Law, University of Basel. // URL: www.cisgac.com/file/repository/Russian_opinion5 .pdf). 2 Перечисленные выше предпосылки и условия легитимации хорошо иллюстрируются решением по делу Rolga Fermer’s Exchange v. Astoria Produce Company (URL: http://lawasiamoot.org/pdf/competition2011/M3040-R. pdf), где покупатель отказался принимать поставку бананов в связи с выявлением (в ходе инспектирования товара) несоответствия 30 % партии условиям договора. Указанный спор наглядно демонстрирует ряд проблем, которые могут быть связаны с использованием такого средства правовой защиты, как отказ покупателя от принятия поставки: во-первых, действия покупателя должны быть оценены с позиции добросовестности, во-вторых — с точки зрения того, предпринял ли он разумные шаги для минимизации убытков, в-третьих, несоответствия товара договору должно «тянуть» на его существенное нарушение и, в-четвертых, совершение отказа от договора покупателем должно быть обусловлено действием или упущением продавца.
• [5] Case № VIII ZR 159/94 // URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950308g3. html. 2 Если возможность возврата товара утрачена, то ее утрата должна быть вызвана действиями или упущениями, за которые он (покупатель) не отвечает и которые не лежат на его риске.
• [6] См.: Staudinger J., Magnus U. Op. cit. S. 518. 2 Cm.: Honsell H. Op. cit. S. 593—596. 3 Italdecor s.a.s. v. Yiu’s Industries (H. K.) Limited. Appellate Court Milan, 20 march 1998 // URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980320i3.html. 4 Cm.: Ferrari F., Kieninger E.-M. Internationales Vertragsrecht. Miinchen, 2012. S. 731—732. 5 Case № HG 920670 // URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950426sl.html.
• [7] См.: Staudinger J., Magnus U. Op. cit. S. 509—510. 2 Case №2U 31/96 // URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970131gl.html. 3 Cm.: Hansell H. Op. cit. S. 595—596.
• [8] Case № 4А_68/2009 // URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090518sl.html. 2 См.: Brunner С. Op. cit. S. 291. 3 Case № 7 U 2959/04 // URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040915g2.html. 4 См.: Staudinger J., Magnus U. Op. cit. S. 524.