Санкционирование юридической доктрины: позиция социологической юриспруденции

Для социологической юриспруденции определяющим моментом статуса источника права является именно фактическое использование правоприменителями определенной формы в качестве обязательного основания решений. Необходимо, чтобы в профессиональном правосознании юристов объект воспринимался как «резервуар», содержащий норму права, чтобы нормативное содержание ассоциировалось именно с этой формой. Здесь определяющим «нормативным фактом» выступает не официально установленное, а «живое», «социальное» право, фактически действующее, определяющее ход юрисдикционного процесса на основе внутреннего убеждения или opinio necessitatis судьи.

В работе «Суд и закон в гражданском праве» (1880) С. А. Муромцев прямо указывал, что суд подчиняется не только закону как источнику права, но и обычному праву, а также праву юристов. При этом выдающийся романист подчеркивал, что судьи следуют обычному праву и праву юристов не так редко, как может показаться с первого взгляда, что даже в российской судебной практике можно найти подобные примеры. «Между тем, — указывал правовед, — вовсе не существует ясных и определенных правил, которые могли бы в каждом отдельном случае точно указать, при каких условиях надо следовать закону, или обычному праву, или праву юристов. Судья должен выбирать между тем и другим до некоторой степени по своему усмотрению... Закон, обычай, наука (“право юристов”), общественные воззрения на справедливость и нравственность — все это авторитеты, которые неминуемо руководят судьей, но которым он не подчиняется пассивно. Указания различных авторитетов беспрестанно расходятся, и судье приходится делать выбор между ними»1.

Н. М. Коркунов в русле социологической юриспруденции утверждал: «Признаком обязательности начал, выработанных наукой, может служить лишь усвоение их судебной практикой»[1] . Из данной позиции ученый делает не вполне последовательный вывод о том, что «не теория, а только практика есть самостоятельный источник права»[2].

Вместе с тем из признания источниками права форм, используемых в судебной практике, отнюдь не следует отрицание за юридической доктриной статуса источника права. Само усвоение доктринальных положений судебной практикой может принимать различные формы: либо быть связанным с воспроизведением или переработкой содержания доктринальных положений в решениях, и в таком случае следует признать лишь судебную практику формальным источником права, либо судья может сослаться на ту или иную доктринальную позицию, принцип или концепцию без воспроизведения их содержания в решении — и тогда следует признать, что имело место судебное санкционирование соответствующих доктринальных положений и, соответственно, как судебная практика, так и юридическая доктрина являются источниками права с позиции социологического подхода.

Помимо этого, следует указать на то, что рассмотрение исключительно судебной практики в качестве определяющего фактора в признании доктринальных правовых положений источником права видится нам чрезмерно ограниченным с позиций социологической юриспруденции.

Во-первых, гипотетически возможна ситуация, когда юридическая доктрина рассматривается юридическим сообществом как авторитетный источник права и широко используется в качестве основания юридической аргументации, но при этом она не признается судебной властью. Например, допустимо предположить, что до внедрения в судебную практику глоссированного римско-византийского права в XII — начале XIII в. глоссы и суммы авторитетных правоведов болонской школы пользовались высоким авторитетом среди юристов и имели значимую общественную поддержку, но при этом еще не признавались средневековыми судами. Означает ли это, что с позиций социологической юриспруденции юридическая доктрина не являлась в такой ситуации источником права? На наш взгляд, на данный вопрос следует дать отрицательный ответ. Широкое использование профессиональными юристами доктринальных положений, а также получение высокого корпоративного авторитета является достаточным основанием для признания юридической доктрины источником права с позиции социологического подхода.

Во-вторых, нельзя исключать ситуации, когда доктринальные правоположения рассматриваются как в высшей степени авторитетные в правореализационной практике в сфере частного права; граждане и организации относятся к ним как к действительной форме выражения норм права — вне зависимости от признания юридической доктрины судебными органами. В таком случае также следует признать за юридической доктриной статус источника права с позиций социологического правоведения.

Более широко, в сравнении с позициями С. А. Муромцева и Н. М. Коркунова, трактовал с социологических позиций действительность «права юристов» Н. А. Гредескул. Ученый указывал, что для признания позиций и текстов авторитетных юристов источником права недостаточно одних их логических качеств; необходимым условием получения юридической доктриной статуса источника права является признание социумом.

Корень усвоения римского права в форме юридической доктрины в эпоху Средневековья «лежал в самой общественной среде; общественная среда дала ему обязательную силу, т. е. оно как бы подтверждалось самой общественной средой»1. В основе действительности «права юристов» в качестве источника права лежит «особое признание его обязательности» со стороны социума. Именно на этом основании Н. А. Гредескул считал «право юристов» источником средневекового права, но отрицал такое его положение применительно к праву начала XX в., поскольку ученая разработка права не признается обязательной со стороны современного общества[3] .

Из социологического понятия источника права исходил и Р. Давид, связывавший качество источника права с юридической практикой и фактическим влиянием той или иной формы на законодателя и правоприменителя. Вместе с тем классик сравнительного правоведения приходил к совершенно противоположному выводу, нежели Н. А. Гредескул: «Для тех, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права».

Обращение подавляющего большинства юристов-практиков к комментариям кодексов и иных нормативных правовых актов является, по мнению А. Н. Бабай, серьезным доводом в пользу признания юридической доктрины неофициальным источником права: несмотря на споры ученых-юристов о том, является ли доктрина источником права, «практика дает положительный ответ на этот вопрос».

Можно видеть, что социологический подход к основаниям действительности юридической доктрины как источника права не носит однородный характер. Одни представители социологического подхода критерием действительности юридической доктрины как источника права считают использование доктринальных правопо-ложений в судебной практике. Другие правоведы социологического направления склонны считать основанием действительности юридической доктрины как источника права ее признание общественной средой, всем социумом. Можно сказать, что если для первых исследователей достаточно, чтобы юридическая доктрина признавалась судейским сообществом, то для вторых статус юридической доктрины как источника права подтверждается лишь ее социальной легитимностью, признанием в качестве авторитетной формы выражения права всем обществом. В первом случае можно говорить о профессиональной, судебной легитимации юридической доктрины; во втором — об общесоциалъном ее признании.

На наш взгляд, первая позиция носит более определенный и оправданный характер.

Во-первых, признание юридической доктрины судейским сообществом носит значительно более точный, поддающийся «верификации» характер, нежели ее признание «всей общественной средой». В случае формирования судейского обычая обращаться при разрешении дел определенных категорий к авторитетным доктринальным трудам и позициям профессиональные юристы имеют возможность в этом убедиться, в то время как признание доктринальных правоположений всей социальной средой сложно установить: одни слои населения могут признавать то или иное доктринальное положение, в то время как другие — не признавать его в качестве авторитетного, дающего основания для разрешения правовых конфликтов.

Во-вторых, применительно ко многим институтам и подотраслям действующего права крайне проблематично было бы утверждать, что общественная среда в лице широких слоев населения осведомлена о доктринальных конструкциях, принципах, понятиях и признает их оправданными и общезначимыми. Юридическая доктрина в значительной своей части имеет специально-юридический характер, требует для своего осознанного признания профессиональных знаний.

Здесь принципиально важно отдавать себе отчет в том, что человек может осознанно отнестись к какому-либо фрагменту правовой действительности, только если он способен его воспринять и осмыслить, а круг правовых феноменов, которые люди способны воспринимать, напрямую зависит от их знаний (нельзя не согласиться с Г. П. Щедровицким, утверждавшим, что книга всегда читается не глазами, а знаниями). К примеру, для того чтобы быть способным воспринять и осмыслить доктринальные конструкции из сферы права интеллектуальной собственности, права доверительной собственности или финансового права, необходимо обладать определенным уровнем знаний в этих институтах и отраслях права. Значительная часть доктринальной правовой действительности в сложных по содержанию отраслях и институтах права попросту не существует для обыденного правосознания, поскольку у субъектов отсутствуют необходимые юридические знания для восприятия доктринальных конструкций, принципов и понятий. Поэтому хотя позиция, согласно которой профессиональное юридическое знание, чтобы претендовать на статус фактического источника права, должно обладать социальной легитимностью, представляется демократичной и оправданной с позиций ценностей западной цивилизации, но едва ли реалистично требовать от юридической доктрины ее признания всей общественной средой.

Некоторые ученые-юристы, придерживающиеся социологического подхода к понятию «источник права», считают, что для признания за юридической доктриной статуса источника права недостаточно, чтобы доктринальные положения широко использовались в юридической практике. Важно, чтобы доктринальные позиции и труды правоведов оказывали существенное влияние на правоприменительный и правотворческий процессы.

Так, применительно к положению юридической доктрины в Англии Р. Леже пишет: «Даже если в настоящее время мнения здравствующих авторов приводятся достаточно часто (можно найти примеры даже в постановлениях Палаты лордов), а роль юристов, профессоров или практиков в работе комиссий, занимающихся подготовкой реформ, постоянно возрастает, эта роль все же является довольно ограниченной, чтобы возводить доктрину в Англии до уровня правовых источников»[4].

На наш взгляд, такой подход к определению источника права страдает чрезмерной неопределенностью, поскольку оценка роли доктринальных текстов и позиций в правовой системе и юридической практике всегда носит субъективный характер. Как следствие, принятие такого взгляда на источник права неизбежно выльется в целый ряд противоречащих друг другу позиций юристов по вопросу о том, является ли юридическая доктрина источником права или нет.

При принятии позиции Р. Леже остается без ответа ключевой вопрос: «Кто будет окончательно определять, что доктринальные тексты и позиции действительно оказывают такое воздействие на правовую систему, какое позволяет считать их источниками права?».

Иными словами, не ясно, какой субъект признает сам себя полномочным выступать от лица правовой действительности. Более того, фактическое значение, влияние доктринальных текстов и положений на различные юридические процессы в рамках правовой системы может существенно варьироваться в зависимости от временного периода. Это будет означать, что юридическая доктрина то становится источником права, то перестает являться таковым. Едва ли устойчивая и единообразная судебная практика способна мириться с «флуктуационным» состоянием юридической доктрины как источника права.

Другим вариантом социологического подхода к пониманию юридической доктрины как источника права является подход М. А. Горбунова, который утверждает, что при отсутствии официального санкционирования со стороны государства правовая доктрина осуществляет «минимальное влияние» на процессы правотворчества и правореализации, что «дает основания ставить вопрос о том, что она является источником права в любой правовой системе»[5].

Принятие данной позиции также приводит к значительной неопределенности, которую, на наш взгляд, едва ли способна принять действующая правовая система.

Во-первых, не ясно, как определить, оказывает ли та или иная доктринальная позиция, конструкция «минимальное влияние» на процессы правотворчества и правореализации. Последнее является оценочным понятием и требует обоснования критериев, по которым будет определено наличие или отсутствие такого влияния. В каких единицах и как будет осуществляться определение такого «минимального влияния»? Опять же, встает вопрос о том, какой субъект будет определять наличие такого влияния: должен ли им являться судья, разрешающий дело, судейский корпус государства, определенные авторитетные правоведы, ведущие правовые школы или юридическое сообщество в целом.

Во-вторых, круг источников права, оказывающих подобное «минимальное влияние», в любой функционирующей правовой системе будет настолько широк и едва ли обозрим, что проблематично будет их определить и адекватно исследовать.

В-третьих, не может вызывать возражений то, что минимальное влияние юридической доктрины на процесс правотворчества следует отождествлять с ее статусом как источника права в специальноюридическом значении. В данном случае господствующая позиция в российской теории права использует термин «источник права» в материальном или идеальном смысле, но вполне резонно отличает его от формальных источников права.

На наш взгляд, имеется качественное различие между двумя ситуациями: ситуацией, когда юридическая доктрина обладает «минимальным влиянием» на процесс правореализации, но судьи и иные правоприменители не считают ее источником права и используют лишь в качестве вспомогательного средства рекомендательного характера, и ситуацией, когда в отсутствие официального санкционирования те или иные доктринальные позиции и труды рассматриваются судейским сообществом в качестве предельно авторитетных форм выражения права, к которым в силу сложившейся традиции они обязаны обращаться при разрешении определенных категорий дел. Позиция М. А. Горбунова не позволяет различать данные типы правовых ситуаций и приводит к отождествлению источников права с любыми факторами, оказывающими «минимальное влияние» на правотворчество и правореализацию.

  • [1] Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве. С. 386, 392, 393. 2 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 361.
  • [2] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 361.
  • [3] Гредескул Н. А. Лекции по общей теории права. С. 234. 2 Там же. 3 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 143. 4 Бабай Д. Н. Становление и развитие отечественной концепции источников права // История государства и права. 2010. № 14. С. 48. Ср.: Гойман-Калин-ский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. С. 125; Кашанина Т. В. Структура права. С. 144.
  • [4] Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 78.
  • [5] Горбунов М. А. Источники права // Теория государства и права / под редакцией О. Ю. Рыбакова. М., 2016. С. 146.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >