Признание юридической доктрины в англо-американском праве: позиция социологической и реалистической юриспруденции

С позиции социологической юриспруденции действительным правом выступает не «право в книгах», а «право в действии»; общее право, создаваемое судьями англо-американской семьи, трактуется не как фиксированный комплекс норм, а в качестве специального метода, особых приемов разрешения правовых проблем (Р. Паунд).

Социологический тип правопонимания исходит из невозможности познать право как «закрытый», логически завершенный корпус принципов и правил; право как внутренний порядок отношений различных социальных групп должно исследоваться не на основе формальных источников права, а при помощи приемов конкретносоциологического метода — наблюдения, анкетирования, интервьюирования, анализа актов правореализационной и правоприменительной практики1.

Поэтому сам по себе правовой текст, обладающий официальным характером или корпоративным авторитетом, не рассматривается представителями социологической юриспруденции как источник, позитивирующий и тем самым порождающий общеобязательность права. Правовой текст — будь то статут Парламента, судебное решение или труд авторитетного юриста — должен адекватно выражать социальные практики, общественные потребности, интересы и ценности, актуальные в настоящем. Свою основную цель социологическая юриспруденция, в отличие от исторической школы права, видит не в исследовании историкоправового прошлого, а в «адаптации права к новым социальным проблемам, возникающим в обществе, в интересах их наиболее эффективного решения»[1] . Поэтому для О. Холмса разумным основанием нормы права не может быть факт ее установления несколько столетий назад.

Основываясь на данных философско-методологических основаниях социологического понимания права, можно сделать вывод о том, что его представители склонны признавать юридическую доктрину источником подлинного «права в действии», если доктринальный текст или позиция правильно отражают действительные правовые практики социума, различных его групп и соответствуют действующему в обществе праву. Так, для Б. Кардозо соответствие судебного решения нравам современного общества выступало критерием объективности судьи.

Причем доктринальный статус не связывается с принадлежностью авторитетного ученого именно к профессиональному сообществу юристов. Право порождается самим обществом, всем комплексом социальных факторов, поэтому судья должен быть в курсе социальных и экономических достижений. Данная идейная установка приводит к тому, что судьи в своих решениях ссылаются не только на доктринальные труды юридического характера, но и на достижения других социальных наук1.

Принципиальным моментом является то, что в понимании американской социологической юриспруденции формальные источники права не содержат «готовое к применению» право, потому что содержание «права в действии» вырабатывается «как сложный процесс согласования различных точек зрения на норму права — законодателя, конкретного субъекта права, юристов, судей, администраторов»[2] . Причем применяемая на практике правовая норма унифицируется под углом деятельности судей и администраторов. Поэтому «официальное законодательство, наравне с юридическими доктринами и правовыми идеалами, является лишь “рабочим проектом” для судей».

Соответственно, юридический социологизм не приемлет позитивистское представление об источниках права как формах выражения норм, обязательных для применения судьями, а юридическая доктрина, как и иные источники права, выступает правовым материалом, с которым активно работают судьи и другие представители публичной власти в ходе выработки «права в действии».

Для такого течения социологической юриспруденции, как американский правовой реализм, подлинное, а не бумажное право — это решения официальных лиц: судей, клерков, шерифов, адвокатов (К-. Н. Ллевеллин). Поэтому источниками реального права следует признавать тот фактический материал, на основе которого такие «слуги закона» принимают определенное решение по конкретному делу.

Лидер американского правового реализма К. Н. Ллевеллин отмечал, что юридическая доктрина определяет контекст, в рамках которого судьями рассматриваются те или иные правовые вопросы.

Юридическая доктрина призвана контролировать процесс разрешения дела в ясных и определенных правовых ситуациях; в сложных и неоднозначных ситуациях доктрина играет руководящую и направляющую роль, а в чрезвычайно запутанных правовых вопросах процесс разрешения дела должен быть хотя бы относительно согласован с буквой и духом определенной части юридической доктрины1. При этом содержание юридической доктрины составляют не только правовые положения статутного и прецедентного права, но и признанные способы восприятия и организации правового материала — юридических понятий, сфер права, правовых принципов, актуальных идей, правовых тенденций и др.[3]

Материалы правовой доктрины востребуются в судебной практике посредством признанных техник, многие из которых носят осознанный характер, имеют четкие формулировки и транслируются системой юридического образования; другие техники не имеют строгих формулировок и специально не транслируются, но тем не менее осознаются и целенаправленно осваиваются юристами; третьи техники лишь эмоционально воспринимаются и используются в достаточно унифицированной форме, но их усвоение и использование происходит неосознанно.

В целом американский правовой реализм допускает существование юридической доктрины как источника реального права, если труды и позиции юристов непосредственно влияют на принятие официальными лицами индивидуального решения по рассматриваемому делу, при этом не требуется, чтобы доктринальные положения применялись ко всем делам определенной категории как общие нормы права. Для действительности юридической доктрины как источника права достаточно, чтобы доктринальные правопо-ложения определяли итоговое решение суда по конкретному делу, т. е. общее нормативное содержание юридической доктрины не рассматривается в качестве необходимого признака, поскольку «подлинным», действующим правом считаются не общие нормы, а индивидуальные решения «слуг закона»1.

Для американской социологической юриспруденции характерно признание множества источников права, среди которых выделяются «доктрины, произошедшие из рациональных заключений технической правовой науки»[4] . В отличие от юридического позитивизма, социологическая юриспруденция признает юридическую доктрину источником права при условии ее действительного использования значительным числом правоприменителей в качестве формы, содержащей нормы права, т. е. сложившейся судейской традиции, независимо от официального законодательного признания доктринальных текстов формальным источником права. При этом основанием действительности юридической доктрины как источника права выступает не ее авторитет в рамках сообщества академических юристов, а факт использования конкретным «слугой закона» в качестве материала, позволяющего разрешить определенное дело.

В социологической юриспруденции авторитет юридической доктрины оценивается не рационально и не исторически, а прагматически — с позиции конкретного судебного процесса, происходящего в настоящем. Если для представителей юснатурализма авторитет юридической доктрины носит объективный характер и проистекает из природы права, постигаемой профессиональным разумом юристов, то для социологической юриспруденции авторитет доктрины носит субъективный и принципиально непостоянный характер, который зависит от правосознания судьи или иного правоприменителя и определяется не столько самим содержанием доктринальных правоположений, сколько их восприятием со стороны властного субъекта в судебном процессе, способностью служить средством принятия конкретного судебного решения. На наш взгляд, основаниями включения юридической доктрины в law in action для социологической юриспруденции выступает конвенция сообщества практикующих юристов, практическая полезность тех или иных правовых положений, их соответствие установкам, ценностям и интересам судей.

В целом юридический позитивизм и социологическое направление правопонимания не только качественным образом различаются в подходах к понятию «источник права» и процедуре признания юридической доктрины источником права, но и стоят на разных позициях в отношении характера судебной деятельности и правильного типа аргументации.

Если юридический позитивизм исходит из позиции централизованного государственного регулирования, выстраивания иерархии источников права во главе с законом, то социологические течения правопонимания допускают децентрализацию правового регулирования, известный плюрализм источников права, их способность функционировать без законодательного санкционирования. Если для юридического позитивизма юридическая доктрина всегда является санкционированным, вторичным, подчиненным закону источником права, который — в случае соответствующего санкционирования — способен действовать в дополнение (secundum legem) или помимо (praeter legem) закона, то социологическая юриспруденция способна признавать юридическую доктрину одним из основных источников «права в действии», юридическая сила (действительность) которого не обусловливается и не ограничивается пределами законодательного санкционирования.

Юридический позитивизм рассматривает судебную деятельность лишь в качестве применения права и признает только интер-налистский тип аргументации, при котором допускаются ссылки лишь на формальные источники права, система которых устанавливается прямой или «молчаливой» санкцией суверена. Соответственно, возможность ссылок на доктринальные правоположения в судебных решениях обусловлена включением юридической доктрины в систему формальных источников права.

Социологическое направление понимания права не склонно сводить природу судебной деятельности к применению права и признает экстерналистский тип судебной аргументации, допускающий ссылки не только на формальные источники права, но и на другие источники: философские трактаты, труды представителей социальных наук и др.[5] Таким образом, с позиций социологического правопонимания юридическая доктрина является легитимным и равноправным с иными источником права, независимо от ее включения в систему формальных источников права.

  • [1] См.: Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 484—493. 2 Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 289. 3 Holmes О. W. Collected Legal Papers. N. Y., 1920. P. 187. 4 См.: Cardozo B. The Nature of the Judicial Process. New Haven, 1960. P. 102—108. 5 Pound R. Philosophy of Law. L., 1954. P. 54. Аналогичное требование предъявлялось P. Паундом и к преподавателям права, которые должны «знать не только судебные решения и принципы, лежащие в осно-
  • [2] ве их принятия, но в той же мере обстоятельства и условия, социальные и экономические, в которых эти принципы должны применяться, а также состояние умов и чаяния населения, составляющие среду, в которой эти принципы будут практически реализованы». Pound R. The Need of a Sociological Jurisprudence // The Green Bag. Vol. XIX. 1907. P. 14. URL: www.minnesotalegalhistoryproject.org/assets/Pound-soc.%20 juris.%20(1907).pdf. 2 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 82. 3 Pound R. Jurisprudence. Vol. 2. St. Paul (Minn.), 1959. P. 122. Цит. по: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 172. 4 Pound R. Jurisprudence. Р. 122. 5 В американской правовой мысли представление о том, что закон не является правом, а должен рассматриваться лишь в качестве материала, из которого судьями создается право, принято связывать с именем Дж. Ч. Грэя, который в труде «Природа и источники права» утверждал, что право есть совокупность правил, которые устанавливаются судебными органами для определения прав и обязанностей. См.: Gray J. С. The Nature and Sources of the Law. 2nd ed. N. Y., 1927. P. 84, 123. 6 Llewellyn K. N. The Bramble Bush. On our Law and its Study. N. Y., 1981. P. 2.
  • [3] Llewellyn К. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Louisiana, 2015. P. 20. 2 Ibid. P. 20. 3 Ibid. P. 21. 4 Подход американского правового реализма к источникам права и роли юридической доктрины как источника права, по всей видимости, разделяют некоторые практикующие юристы современной России. Так, определенно в русле воззрений американского правового реализма В. В. Оробинский делает вывод о том, что юридическая доктрина является источником российского права, исключительно на основе анализа судебной практики. По мнению указанного автора, юридическая доктрина является источником права тогда, когда адвокат сослался на доктринальные положения, сумел убедить в этом суд, который — возможно, даже без ссылки на доктрину — вынес решение в соответствии с ней. При этом положение юридической доктрины как источника права не является устойчивым и постоянным: в одних делах судьи могут согласиться с позицией адвоката, основанной на юридической доктрине, а в других делах — не согласиться, сославшись на «ортодоксальную» позицию российского правоведения: «Доктрина не источник права». См.: Оробинский В. В. Чему не учат на юрфаке: все части легендарной трилогии + новые главы. С. 335.
  • [4] Так, Дж. Фрэнк утверждал, что при определении права не следует изучать абстрактные предписания, так как правом является то, что делает в каждом отдельном случае каждый судья на основе личного восприятия. См.: Frank J. Law and the Modern Mind. N. Y., 1930. P. 125. «Прецеденты, — утверждал Дж. Фрэнк, — представляют собой продукт одноразового опыта, они распространяются на один-единственный случай». Frank J. Law and the Modern Mind. P. 151. С позиций реалистов, право есть решение, вынесенное по данному конкретному случаю и только в отношении этого конкретного случая. Frank J. Law and the Modern Mind. P. 46. 2 Цит. по: Адыгезалова Г. Э. Социологическая юриспруденция США в XX веке: формирование доктрины, развитие и совершенствование правопорядка. СПб., 2012. С. 127.
  • [5] Ср.: Гаджиев Г. А. Использование онтологико-правовой методологии при решении проблем цивилистической теории. С. 66, 67.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >