Рекламная деятельность

Поскольку реклама является "частным случаем" информации, т.е. информацией с квалифицирующими признаками, она относится к такому виду объектов гражданских прав, как услуги, и подпадает под правовую регламентацию гл. 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг", правила которой, как прямо указано в п. 2 ст. 779 ГК РФ, применяются к договорам оказания информационных услуг.

Таким образом, реклама – это действия или деятельность по распространению определенного вида информации, с "момента распространения" которой представляется возможным говорить о факте оказания услуг.

Деятельность по распространению рекламы может осуществляться как непосредственно самим рекламодателем, так и посредством заключения договора с исполнителем (рекламопроизводителем и (или) рекламораспространителем), который и будет осуществлять предоставление соответствующих услуг.

Нам представляется необходимым акцентировать внимание именно на деятельности по распространению рекламной информации. Естественно, что информация, способная привлечь внимание потенциального потребителя, должна быть подготовлена к распространению и существовать в "объективной" форме – текст соответствующего объявления, плакат, видеоматериал и т.п.

Однако создание такой "объективной" формы не относится к рекламной деятельности и, соответственно, к оказанию информационных, в том числе рекламных услуг, а их предоставление является самостоятельным видом предпринимательской деятельности.

Подтверждением тому является, в частности, Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) (КДЕСРед. 1.1) (введен в действие приказом Ростехрегулирования от 22 ноября 2007 г. № 329-ст), который в группировку видов деятельности "Рекламная деятельность" включает:

– подготовку и размещение рекламы, например на афишных тумбах, рекламных щитах, стендах для афиш и объявлений, в витринах, демонстрационных залах, размещение рекламы на автомобилях и автобусах и т.п.;
– рекламирование в средствах массовой информации путем продажи времени и места для рекламы;
– воздушную рекламу;
– распространение или адресную рассылку рекламных материалов, доставку рекламных образцов;
– предоставление места для рекламы.

При этом Классификатор прямо указывает, что группировка "Рекламная деятельность", в частности, не включает:

– полиграфическое исполнение рекламных материалов (в том числе печатание журналов и других периодических изданий, книг и брошюр, плакатов, рекламных каталогов, проспектов и других рекламных изданий);
– рекламную фотосъемку (в том числе фотографий для рекламы, издательской продукции, журналов мод, операций с недвижимостью, для целей туризма);
– подготовку рекламных сообщений для радио, телевидения и кино (в том числе деятельность студий звукозаписи, производство игровых и неигровых фильмов, предназначенных для рекламы).

Субъекты рекламной деятельности и договорное регулирование их отношений

Закон о рекламе, определяя участников, субъектов рекламной деятельности, относит к их числу следующих лиц:

– рекламодатель –- изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
– рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;
– рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Такое законодательное "разделение" субъектов рекламной деятельности на лиц, осуществляющих распространение рекламы, и лиц, осуществляющих приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, является дополнительным подтверждением довода о гражданско- правовой регламентации рекламой деятельности гл. 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг".

Так, рекламопроизводитель, осуществляя приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, выполняет работу, поскольку должен сдать ее результат, существующий в материальной форме (плакат, видеоролик и т.п.), своему заказчику, а соответственно – действует на основании договора подряда.

Другое дело, что на практике предприниматель-рекламодатель нередко сталкивается с деятельностью так называемых рекламных агентств, позиционирующих себя как "агентства полного цикла", т.е. осуществляющих все виды рекламной "деятельности" – от концептуальной разработки рекламной кампании до приведения информации в готовую для распространения форму и непосредственного распространения рекламной информации.

Соответственно, в таком случае "договор на оказание рекламных услуг" будет представлять собой смешанный договор, который сочетает в себе элементы как договора подряда, так и договора на возмездное оказание услуг, при этом не исключая, что рекламное агентство, не имея технической возможности выполнить какую-либо часть "задания" заказчика, обратится к иной специализированной организации. В этом случае смешанный договор еще более усложнится, поскольку будет включать элементы и некоторых других договоров, например поручения, комиссии, агентирования: получение необходимых согласований и разрешений, заключение договоров на размещение рекламной информации в соответствующей "среде" (телевидение, радио, Интернет и т.п.).

Закон о рекламе не регулирует вопросы рекламы, признаваемой офертой, за исключением норм ст. 11, согласно которой, если реклама в соответствии с ГК РФ признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок.

Таким образом, рассмотренная норма носит отсылочный характер. Так, в соответствии со ст. 437 ГК РФ "Приглашение делать оферты. Публичная оферта" реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, "кто отзовется", признается офертой (публичная оферта). При этом договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (п. 2 ст. 432 ГК РФ).

Соответственно, не имеет значения количество "отправлений" в целом, каждое из которых предназначалось конкретно определенному лицу, а также способ принятия решения о направлении информации: из ограниченного или неограниченного круга адресатов. Сам факт выбора адресатов означает лишь намерение отправителя ознакомить с информацией определенное лицо. При этом совпадение условий, на которых предлагается заключить договор с каждым адресатом, не превращает индивидуальную оферту в публичную.

Таким образом, следует различать предложения, сделанные неопределенному кругу лиц, и предложения, обращенные ко всем и каждому. Если предложение не имеет конкретного адресата и сделано в условиях, когда может вызвать неопределенное количество откликов, его следует считать обращенным к неопределенному кругу лиц и, соответственно, признавать не офертой, а вызовом на оферту, которое не накладывает обязательств на того, кто его сделал.

При этом особенности договорного регулирования в Интернете обусловлены особым характером названной информационной "среды".