МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОНЦЕССИОННЫЙ ДОГОВОР

Понятие концессионного договора (концессионного соглашения)

В Российской Федерации концессионный договор (концессионное соглашение) введен в гражданский оборот после принятия Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Однако история применения концессионных договоров восходит к Средним векам. Значительное развитие концессионные договоры получили в первой половине XX в. при осуществлении добычи полезных ископаемых.

Принятый в Российской Федерации закон, посвященный концессионным соглашениям, рассчитан на широкую сферу применения. Само понятие "соглашение", применяемое к гражданско-правовому договору, свидетельствует об английском происхождении этой цивилистической конструкции. Ведь именно в Великобритании для того, чтобы ввести в оборот землю, собственником которой признается монарх, широко применяется понятие "соглашение" (agreement), предметом которого является не земля, а право на землю.

Концессионный порядок деятельности в области добычи полезных ископаемых всегда был направлен на защиту интересов государства, участвующего в договоре, так как заключение концессионного договора было связано с признанием суверенного права государства распоряжаться недрами.

Другой особенностью концессионного договора является то, что орган государства, "уступая" свое право на осуществление определенной деятельности стороне в концессионном соглашении, принимает на себя гражданско-правовые обязательства, в том числе обязанность возмещения убытков или выплаты компенсации другой стороне в той или иной форме.

Присутствие публичного интереса объясняется сферой применения концессионных соглашений. Так, областью применения концессионного соглашения в различных странах являются: культура (содержание и сохранение памятников культуры, музеев за счет привлечения средств частных инвесторов), здравоохранение (строительство и эксплуатация больниц, домов отдыха и медицинских учреждений в системе здравоохранения), образование (объектом концессионных соглашений часто становятся библиотеки, школы, образовательные учреждения). В современных условиях наиболее распространенной областью применения концессионных соглашений является строительство дорог, различных объектов инфраструктуры, предназначенных для общественного пользования.

Организационный характер концессионного соглашения выделяет этот договор из других гражданско-правовых договоров. Этим объясняется тот факт, что во многих странах концессионное соглашение регулируется не только гражданским кодексом (общими положениями об обязательствах), но также и специальными законами о концессионных договорах (концессионных соглашениях).

Инвестиционный характер концессионного соглашения подчеркивается в Федеральном законе "О концессионных соглашениях" и в международных документах, направленных на унификацию правового регулирования концессионных соглашений.

Международная унификация правового регулирования концессионных договоров

В настоящее время разработаны два международноправовых документа, которые лежат в основе унификации законодательства о концессионных договорах. Это "Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников", подготовленное ЮНСИТРАЛ, и "Базовые элементы закона о концессионных соглашениях для корпоративного права и регулирования прямых иностранных инвестиций", разработанные в рамках ОЭСР.

Указанные документы отличаются друг от друга способом унификации правового регулирования концессионных отношений, а также предполагаемой сферой применения концессионных соглашений. Документ, известный как "Базовые элементы закона о концессионных соглашениях для корпоративного права и регулирования прямых иностранных инвестиций", представляет собой модельный закон и включает в себя готовые для восприятия в национальном законе нормы, регулирующие концессионный договор. Этот модельный закон может применяться в разных областях как при осуществлении добычи полезных ископаемых, так и при создании инфраструктурных объектов.

"Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников", разработанное ЮНСИТРАЛ (далее – Руководство), касается правового регулирования только инфраструктурных проектов. Этот документ включает в себя рекомендации по разработке национальных законов, которые адресованы законодательным органам государств, участвующих в унификации правового регулирования концессионных соглашений. Он применяется при реализации инфраструктурных проектов, определение которых содержится в самом документе.

Унификация концессионного права стала возможной после того, как было достигнуто единство в понимании и оценке правовой природы концессионного договора как гражданско-правового договора. Это отражено в международных документах. Согласно документу ОЭСР и Руководству концессионный договор является гражданско-правовым договором, направленным на реализацию инвестиционного проекта, под которым понимается любой объект или услуга, предназначенные "на благо членов всего общества". Из определения следует, что основной чертой концессионного соглашения является прямое или подразумеваемое участие государства в договоре.

Определение инвестиционного проекта, которое является основанием (causa) концессионного соглашения, позволяет применить к концессионному соглашению часто используемое в литературе понятие "инвестиционный договор". Концессионное соглашение направлено на организацию хозяйственных связей его участников. По российскому законодательству концессионный договор может включать в себя элементы различных договоров, регулируемых ГК РФ. Организационный характер этого договора вытекает из содержания Руководства.

В соответствии с общими положениями Руководства законодательство о концессионных соглашениях должно обеспечивать их прозрачность, справедливость и долгосрочную стабильность в создаваемых правоотношениях. Для достижения этой цели в законе должны быть предусмотрены: порядок наделения того или иного органа полномочиями заключать соглашение на реализацию проектов; сфера применения концессионных соглашений (виды инфраструктуры); механизмы, упрощающие порядок заключения концессионных соглашений, включая порядок координации действий административных органов.

Долгосрочную стабильность в договорных отношениях обеспечивает правильное распределение рисков между государственным и частным сектором при финансировании проекта. Суть рекомендации в этой области сводится к тому, чтобы государство не устанавливало для организации-заказчика излишних законодательных и регулятивных ограничений в согласовании им с инвестором распределения рисков (Рекомендация 12). Поддержка государства может осуществляться путем предоставления льгот участвующим в проекте предпринимателям. Рекомендация, однако, не конкретизирует, какие льготы имеются в виду.

Особое внимание в Руководстве уделяется порядку выбора концессионера. Законодательство обязано обеспечить конкурентные условия еще при выборе концессионера, до того как заключено концессионное соглашение. Выделяются этапы работы:

  • – по предварительному отбору участников процедур;
  • – запросу предложений участников и порядку их отбора;
  • – выдаче концессии без проведения конкурентных процедур;
  • – порядку рассмотрения сделанных по инициативе концессионера-инвестора предложений.

Получение финансирования из частных источников считается тем более гарантированным, чем больше участников претендует на получение концессии.

Руководство создает унифицированные правила для регулирования концессионного договора как разновидности гражданско-правового договора, который заключается между организацией-заказником и частным предпринимателем.

В законодательстве могут быть определены включаемые в проектное соглашение ключевые условия, к числу которых относится условие о применимом праве (Рекомендация 40). Рекомендация 41 предусматривает, что концессионный договор регулируется законодательством государства, принимающего инвестиции, если иное не предусмотрено в концессионном договоре. Такая формулировка позволяет принять предложенную рекомендацию как в странах, допускающих применение иного права, чем закон своей страны, если это предусмотрено в законодательном порядке, так и в странах, в которых организации-заказчику предоставляется право договариваться о применимом праве.

Организация-заказчик, победившая в конкурсе, может потребовать создания самостоятельного юридического лица с местонахождением в стране (Рекомендация 42). В этом случае в концессионном договоре могут быть предусмотрены соответствующие условия: минимальный капитал "проектной компании"; соотношение активов, находящихся в публичной и в частной собственности; определение активов, которые концессионер обязуется передать организации-заказчику по истечении или прекращении проектного соглашения, и др. (Рекомендация 44).

В законодательстве должны быть урегулированы отношения, касающиеся прав третьих лиц. В этой связи Рекомендация 45 предусматривает, что организации-заказчику следует оказывать помощь концессионеру в приобретении прав, связанных со строительной площадкой, осуществлять транзитные перевозки по территории, находящейся в собственности третьих лиц, и др. (Рекомендация 46).

Рекомендуется включать в концессионное соглашение условие об ответственности концессионера за привлечение инвестиций в объеме, необходимом для сооружения и эксплуатации объектов инфраструктуры. В этих целях концессионеру должно быть предоставлено право обращаться к любым обеспечительным мерам. Создание обеспечительных интересов в имуществе, принадлежащем концессионеру на праве собственности, может принимать форму залога акций проектной компании, залога будущих поступлений, дебиторской задолженности (Рекомендация 49).

В концессионном соглашении должны быть предусмотрены условия, при которых организация-заказчик может дать согласие на уступку концессии. Такое же значение придается условию концессионного соглашения о получении согласия организации-заказчика на передачу контрольного пакета акций созданной в соответствии с условиями концессионного соглашения компании (Рекомендация 51).

Если концессионер выполняет строительные работы, организация-заказчик следит за ходом строительных работ (Рекомендация 52), а концессионер обязуется представлять отчет и другую информацию о своих операциях организации-заказчику (Рекомендация 54).

Концессионер обязан обеспечить удовлетворение спроса на услуги. При этом услуги должны предоставляться всем пользователям на одних и тех же условиях. Концессионер обязан обеспечить доступ, если это необходимо, других поставщиков услуг к любой сети публичной инфраструктуры, эксплуатируемой концессионером.

Организация-заказчик может зарезервировать за собой право рассматривать и утверждать основные контракты, заключаемые концессионером. В утверждении контракта может быть отказано только в том случае, когда в нем содержатся положения, противоречащие проектному соглашению или явно противоречащие публичным интересам или императивным нормам публично-правового характера.

Концессионер и его кредиторы, страховщики и другие договорные партнеры должны иметь возможность свободно выбирать право, применимое к их договорным отношениям, если такой выбор не будет нарушать публичный порядок принимающей страны.

В концессионном соглашении должны оговариваться форма, продолжительность и объем гарантий, предоставляемых концессионером в связи с сооружением и эксплуатацией объектов, а также страховые полисы, приобретение которых может быть потребовано от концессионера.

В форме гарантий формулируются договорные обязательства не только концессионера, но и концедента, т.е. государства или уполномоченного им органа, организации-заказчика, которые являются стороной в концессионном договоре. На концеденте, в частности, лежит обязанность выплаты компенсации, на которую имеет право претендовать концессионер в случае законодательных изменений экономических и финансовых условий, повлекших трудности в исполнении концессионером своих обязательств.

К гарантиям, предоставляемым государством-концеден- том, отнесено также условие, предусматривающее механизмы пересмотра проектного соглашения, освобождения концессионера от ответственности в связи с неисполнением или задержкой исполнения обязательств, в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне сферы разумного контроля.

В соответствии с указанными принципами в концессионных договорах устанавливается размер компенсации. Право на компенсацию может возникнуть, если затраты на исполнение концессионного соглашения существенно возрастут и если прибыль, которую получает концессионер, сократится в сравнении с первоначально предусматривавшимися затратами. Неблагоприятное соотношение прибыли и затрат, требующее пересмотра концессионного соглашения, является результатом изменений в законодательстве, непосредственно затрагивающих объект инфраструктуры или предоставляемые услуги. В концессионном договоре может быть предусмотрен объем, в пределах которого концессионер может ходатайствовать о пересмотре концессионного договора в целях предоставления ему компенсации.

Основаниями для возникновения права на пересмотр концессионного соглашения являются такие изменения в экономических или финансовых условиях деятельности либо в законодательстве, которые концессионер не мог разумно предвидеть в момент заключения договора или не мог избежать (или преодолеть) последствия произошедших изменений после того, как соглашение было достигнуто. Это положение рекомендуется закрепить в законодательстве. Оно согласно рекомендации должно также получить отражение в концессионном соглашении при определении в нем порядка обсуждения между сторонами условий договора после наступления любых из перечисленных в законе изменений обстоятельств.

Принятие Руководства имеет большое значение для развития концессионных соглашений. Оно обеспечивает обязательность исполнения договора сторонами: концессионер не может прекратить концессионный договор, даже когда исполнение им его обязательств существенно затрудняется.

Оказываемые концессионером услуги носят публичный характер. Это учтено в рекомендациях. В концессионном соглашении рекомендовано выделять условия, при которых организация-заказчик может временно брать на себя функции по эксплуатации объекта с целью обеспечения эффективного и бесперебойного оказания услуг в случае неисполнения концессионером его обязательства (Рекомендация 59). Рекомендации допускают также, учитывая публичные интересы, возможность досрочного прекращения концессионного договора по инициативе организации- заказчика в случае серьезного нарушения концессионером своих обязательств по предоставлению требуемых услуг и в случае наступления оговоренных событий (Рекомендация 60).

Наличие иностранного элемента в концессионном договоре, где в качестве концессионера выступает иностранное физическое или юридическое лицо, и унификация материально-правовых норм, регулирующих концессионный договор с учетом его гражданско-правовой природы, – все это позволяет называть концессионный договор международным договором (контрактом). К концессионным договорам понятие "международный контракт" применяется в том же значении, в каком оно употребляется по отношению к договору международной купли-продажи и иным договорам, которые заключают субъекты гражданского права в сфере международного экономического сотрудничества.

 
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ     След >