Удержание

Одним из новых способов обеспечения обязательств является удержание. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Например, перевозчик по общему правилу вправе удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке (п. 4 ст. 790 ГК). Аналогичным правом обладает подрядчик в отношении результата работ и находящегося у него имущества заказчика в случае неисполнения заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику (например, экономию) в связи с выполнением договора подряда (ст. 712 ГК). Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных законом для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Поручительство

Данный способ обеспечения претерпел значительные изменения за последние годы. Одно время его даже отождествляли с гарантией.

Изменился и вид ответственности поручителя. По действующему ГК по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Прежнее законодательство устанавливало субсидиарную ответственность поручителя. В настоящее время согласно п. 1 ст. 363 ГК при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник по общему правилу отвечают перед кредитором солидарно.

Банковская гарантия

Важное значение приобрела в условиях рынка и банковская гарантия, в силу которой банк, иная кредитная или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. При этом предусмотренное гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она была выдана.

Два последних обстоятельства (платность гарантии и независимость обязательства гаранта от основного обязательства) объясняют своеобразие взаимоотношений гаранта с бенефициаром. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и рассмотреть приложенные к требованию документы. Решив отказать в удовлетворении требования, гарант обязан немедленно уведомить об этом бенефициара.

При обоснованности требования бенефициара гарант должен его удовлетворить. Однако если гаранту до удовлетворения этого требования станет известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК).

Важные положения о банковской гарантии содержит ст. 71.1 НК. В деле применения банковской гарантии важное практическое значение наряду с нормами ст. 368–379 ГК имеют также некоторые подзаконные нормативные правовые акты, в частности Порядок уведомления банком налогового органа о факте выдачи банковской гарантии, утвержденный приказом ФНС России от 25.10.2010 № ММВ-7-3/515.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. Задаток, соглашение о котором совершается в письменной форме, одновременно служит доказательством заключения договора и средством обеспечения его исполнения. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. В противном случае сторона, получившая задаток, возвращает другой стороне двойную сумму задатка.

В рыночных условиях важное значение приобрели непоименованные в ГК индивидуальное и коллективное клиринговое обеспечение исполнения обязательств. В соответствии со ст. 23 Федерального закона "О клиринге и клиринговой деятельности" индивидуальным клиринговым обеспечением является способ обеспечения исполнения обязательств участников клиринга, допущенных к клирингу, и (или) обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации и организациям. Имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения, может использоваться для исполнения указанных обязательств.

Если иное не предусмотрено соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении, требование обеспечивается индивидуальным клиринговым обеспечением в том объеме, который такое требование имеет

к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения.

По требованию участника клиринга клиринговая организация обязана обеспечить отдельный учет имущества клиента – участника клиринга, являющегося индивидуальным клиринговым обеспечением, которое не может быть использовано для обеспечения и (или) исполнения обязательств этого участника клиринга, подлежащих исполнению за счет других сто клиентов.

Условиями соглашения об индивидуальном клиринговом обеспечении может быть предусмотрено требование о предоставлении имущества, предназначенного для индивидуального клирингового обеспечения, до и (или) после заключения договоров, обязательства из которых обеспечиваются индивидуальным клиринговым обеспечением.

Требование о передаче имущества в индивидуальное клиринговое обеспечение не распространяется на ЦБ РФ и Минфин России.

Имущество, предназначенное для индивидуального клирингового обеспечения, могут составлять денежные средства в рублях и (или) иностранной валюте, ценные бумаги, а также иное имущество, определенное нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков. Дополнительные требования к имуществу, которое может составлять индивидуальное клиринговое обеспечение, в том числе к его составу, могут быть установлены соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении. Имущество, обремененное залогом, не может являться индивидуальным клиринговым обеспечением.

Передача денежных средств, предназначенных для индивидуального клирингового обеспечения, осуществляется путем их зачисления на торговый банковский счет и (или) клиринговый банковский счет.

Передача предназначенных для индивидуального клирингового обеспечения ценных бумаг, учет прав на которые может осуществляться на счетах депо депозитариями, осуществляется путем зачисления таких ценных бумаг на торговый счет депо и (или) клиринговый счет депо.

Передача иного имущества, за исключением денежных средств и ценных бумаг, в индивидуальное клиринговое обеспечение может осуществляться путем зачисления такого имущества на торговый товарный счет и (или) клиринговый товарный счет либо иными способами, предусмотренными соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении.

Индивидуальное клиринговое обеспечение возникает с момента зачисления денежных средств, ценных бумаг или иного имущества на соответствующий торговый счет и (или) клиринговый счет, а также в случае использования иного способа передачи имущества в обеспечение с момента, определенного соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении.

Доходы от имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, зачисляются в индивидуальное клиринговое обеспечение, если иное не предусмотрено соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении.

Клиринговая организация вправе использовать в своих интересах денежные средства, являющиеся предметом индивидуального клирингового обеспечения, если это предусмотрено соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении. В этом случае денежные средства, являющиеся предметом индивидуального клирингового обеспечения, зачисляются клиринговой организацией на ее собственный банковский счет. Клиринговая организация обязана возвратить в состав индивидуального клирингового обеспечения денежные средства в сумме и срок, которые необходимы для удовлетворения требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением.

Соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении может быть предусмотрена минимально необходимая сумма денежных средств (стоимость иного имущества), составляющих индивидуальное клиринговое обеспечение. При этом, если сумма денежных средств (стоимость иного имущества), составляющих индивидуальное клиринговое обеспечение, становится меньше минимально необходимой, соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении могут быть установлены обязанность участника клиринга передать в индивидуальное клиринговое обеспечение дополнительное имущество, а также порядок и сроки исполнения этой обязанности. Если сумма денежных средств (стоимость иного имущества), составляющих индивидуальное клиринговое обеспечение, превышает минимально необходимую, соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении могут быть предусмотрены право участника клиринга потребовать возврата части имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, а также порядок и сроки осуществления этого права.

Соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении могут быть также предусмотрены право участника клиринга заменить имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения, с согласия клиринговой организации, а также порядок и сроки осуществления этого права.

Удовлетворение требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником клиринга своих обязательств осуществляется клиринговой организацией по ее выбору следующими способами:

  • 1) путем передачи указанного имущества кредитору в счет исполнения обязательства, обеспеченного индивидуальным клиринговым обеспечением;
  • 2) путем продажи указанного имущества с передачей вырученных средств кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением, или приобретения за счет указанных средств иного имущества и передачи его кредитору;
  • 3) путем приобретения за счет индивидуального клирингового обеспечения ценных бумаг либо иного имущества с их передачей кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением;
  • 4) путем заключения договоров репо и иных договоров, предусмотренных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, и путем передачи имущества, полученного по договорам, кредитору.

Если предметом индивидуального клирингового обеспечения являются ценные бумаги, допущенные к организованным торгам, их продажа осуществляется на указанных торгах. В этом случае клиринговая организация вправе участвовать в организованных торгах без лицензии (лицензий), наличие которой (которых) в соответствии с федеральными законами является условием участия в организованных торгах. При невозможности продажи таких ценных бумаг на организованных торгах их продажа осуществляется в порядке, установленном соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении. Если предметом индивидуального клирингового обеспечения является иное имущество, его продажа осуществляется в порядке, установленном соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении. Нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков могут быть установлены требования к порядку продажи имущества, являющегося индивидуальным клиринговым обеспечением.

Передача имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, осуществляется кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением, исходя из стоимости указанного имущества, определяемой в порядке, установленном соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении. Нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков могут быть установлены требования к порядку определения указанной стоимости.

В случае продажи или передачи имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, сумма, полученная от продажи, и (или) стоимость, по которой имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения, передано кредитору в счет исполнения обязательства, зачитываются клиринговой организацией в порядке, установленном правилами клиринга, в счет исполнения обеспечиваемых обязательств.

Если при удовлетворении требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением, сумма, вырученная от продажи имущества, являющегося предметом такого обеспечения, и (или) стоимость, по которой имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения, передано кредитору в счет исполнения обязательства, превышает размер обеспеченного требования, разница возвращается должнику – участнику клиринга.

Удовлетворение требований за счет имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, осуществляется без предварительного уведомления должника – участника клиринга, решения суда или иного государственного органа (органа местного самоуправления), проведения публичных торгов, за исключением случаев, когда соблюдение указанных условий предусмотрено соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении. Соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении могут быть предусмотрены иные условия, соблюдение которых необходимо для удовлетворения требований за счет имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения.

Обращение взыскания на имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения, в том числе при несостоятельности (банкротстве) участника клиринга, а также арест указанного имущества осуществляются с учетом требований Закона.

В случае прекращения договора об оказании клиринговых услуг участнику клиринга возвращаются имущество, являющееся индивидуальным клиринговым обеспечением, или денежные средства. Сумма денежных средств, подлежащих возврату клиринговой организацией участнику клиринга, определяется исходя из стоимости имущества, являющегося индивидуальным клиринговым обеспечением, рассчитанной на день прекращения договора об оказании клиринговых услуг. Порядок определения стоимости имущества, а также срок возврата денежных средств определяются в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

В соответствии со ст. 24 Закона коллективным клиринговым обеспечением является способ обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств любого из участников клиринга, в соответствии с которым удовлетворение требований, обеспеченных коллективным клиринговым обеспечением, в случаях, установленных соглашением о коллективном клиринговом обеспечении, осуществляется за счет имущества, являющегося предметом коллективного клирингового обеспечения. Удовлетворение требований, обеспеченных коллективным клиринговым обеспечением, осуществляется в порядке, установленном ст. 23 Закона.

Гарантийный фонд формируется клиринговой организацией за счет взносов участников клиринга и иных лиц. Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство по внесению такого взноса, обязано возместить убытки, причиненные клиринговой организации, лицу, осуществляющему функции центрального контрагента, иным участникам клиринга в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения указанного обязательства.

Требование о передаче имущества в гарантийный фонд не распространяется на ЦБ РФ и Минфин России.

Гарантийный фонд должен быть обособлен от имущества клиринговой организации на клиринговом счете (клиринговых счетах). Правила клиринга могут предусматривать создание нескольких гарантийных фондов. Различные гарантийные фонды могут находиться на одном клиринговом счете.

Гарантийный фонд могут составлять денежные средства в рублях и (или) иностранной валюте, ценные бумаги, а также иное имущество, определенное нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков. Дополнительные требования к имуществу, которое может составлять гарантийный фонд, в том числе к его составу, могут быть установлены соглашением о коллективном клиринговом обеспечении. Имущество, обремененное залогом, не может составлять гарантийный фонд.

Порядок определения размера взноса в гарантийный фонд устанавливается соглашением о коллективном клиринговом обеспечении в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

Клиринговая организация, если это предусмотрено соглашением о коллективном клиринговом обеспечении, вправе в соответствии с требованиями нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков размещать денежные средства, составляющие гарантийный фонд, во вклады в кредитных организациях. Доходы по таким вкладам включаются в состав гарантийного фонда, если иное не предусмотрено соглашением о коллективном клиринговом обеспечении.

Клиринговая организация вправе использовать в своих интересах денежные средства гарантийного фонда, если это предусмотрено соглашением о коллективном клиринговом обеспечении. В этом случае денежные средства гарантийного фонда зачисляются клиринговой организацией на ее собственный банковский счет. Клиринговая организация обязана возвратить в гарантийный фонд денежные средства в сумме и срок, которые необходимы для удовлетворения требований, обеспеченных коллективным клиринговым обеспечением.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником клиринга обязательств, допущенных к клирингу, имущество такого участника клиринга, составляющее гарантийный фонд, используется для удовлетворения требований по таким обязательствам. При недостаточности указанного имущества в порядке, предусмотренном соглашением о коллективном клиринговом обеспечении, используется имущество иных лиц, составляющее гарантийный фонд. В этом случае указанный участник клиринга обязан возместить стоимость использованного имущества.

Если это предусмотрено соглашением о коллективном клиринговом обеспечении, клиринговая организация вправе за счет гарантийного фонда предоставлять займы лицу, осуществляющему функции центрального контрагента, или участнику клиринга, не исполнившему обязательств, включенных в клиринговый пул, при условии предоставления ими обеспечения или заключать с указанными лицами договоры репо и иные договоры, предусмотренные нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков. Все обязательства по указанным договорам должны быть исполнены в срок, не превышающий 10 рабочих дней с даты их заключения.

По договорам, заключенным клиринговой организацией за счет гарантийного фонда, клиринговая организация приобретает права и становится обязанной.

Клиринговая организация осуществляет все юридические и фактические действия, необходимые для удовлетворения требований по обязательствам за счет гарантийного фонда.

Совершение за счет гарантийного фонда сделки с нарушением требований, установленных настоящей статьей, не влечет недействительности такой сделки. По указанной сделке клиринговая организация отвечает только принадлежащим ей имуществом.

В случае прекращения договора об оказании клиринговых услуг участнику клиринга возвращаются имущество, внесенное в гарантийный фонд, или денежные средства. Сумма денежных средств, подлежащих возврату участнику клиринга, определяется исходя из стоимости имущества, составляющего гарантийный фонд, рассчитанной на день прекращения договора об оказании клиринговых услуг, пропорционально взносу такого участника клиринга. В случае если гарантийный фонд формируется не только за счет взносов участников клиринга, но и за счет взносов иных лиц, правилами клиринга должны быть определены условия и порядок возврата имущества, внесенного ими в гарантийный фонд, или денежных средств. Сумма денежных средств, подлежащих возврату таким лицам, определяется исходя из стоимости имущества, составляющего гарантийный фонд, рассчитанной на день, определенный правилами клиринга, пропорционально взносу таких лиц. Порядок определения стоимости имущества, а также срок возврата денежных средств определяются в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

В соответствии с Законом о клиринге приказами ФСФР России, в частности, от 09.02.2012 № 12-7/пз-н, от 15.03.2012 № 12-12/пз-н и от 11.10.2012 № 12-87/пз-н утверждены соответственно Порядок и условия открытия клирингового и торгового товарных счетов, а также осуществления операций по указанным счетам, Положение об особенностях порядка открытия и закрытия торговых и клиринговых счетов депо, а также осуществления операций по указанным счетам и Положение о требованиях к клиринговой деятельности.

 
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ     След >