Запрет на координацию экономической деятельности

Понятие координации экономической деятельности

В настоящее время нормативной основой квалификации запрета на координацию экономической деятельности являются п. 14 ст. 4 и ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Запрет на координацию также установлен применительно к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений. Здесь запрещается координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

Координация экономической деятельности – согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельность на товарном рынке, на котором согласуются действия хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, выполняемые в рамках "вертикальных" соглашений.

Законодательство не всегда вкладывает негативный оттенок в понятие координации. Саморегулируемые организации институционально предназначены для координации предпринимательской деятельности их участников.

Предпринимательская деятельность является частным случаем экономической деятельности, поэтому запрет на координацию последней распространяется и на предпринимательскую деятельность. Но координация экономической деятельности запрещается антимонопольным законодательством при констатации факта наступления (возможности наступления) негативных последствий в виде ограничения, устранения или недопущения конкуренции. Если указанных негативных последствий нет, то и координация экономический деятельности правомерна.

Признаки координации экономической деятельности

Координация экономической деятельности представляет собой коллективно осуществляемое нарушение антимонопольного законодательства, при котором указания одного субъекта – координатора – исполняются или действительно могут быть исполнены другими хозяйствующими субъектами. В этом смысле координация экономической деятельности является самостоятельным видом правонарушения, обладающим признаками, совокупность которых должна позволить отграничить ее от иных коллективно осуществляемых видов нарушений антимонопольного законодательства: злоупотребления доминирующим положением в составе группы лиц; соглашений или согласованных действий, влекущих неблагоприятные последствия для конкуренции; координации деятельности участников торгов.

Координация экономической деятельности как вид правонарушения вменяется только самому координатору. Рядовым членам группы (координируемым лицам) будет вменяться осуществление согласованных действий[1], поскольку они добровольно участвовали в роли координируемых.

Координатор обладает не корпоративной, а хозяйственной властью над участниками координируемой им группы, добровольно признаваемой этими участниками, поскольку именно экономический интерес движет участниками координируемой группы. Если субъекты входят в состав группы лиц, то нельзя квалифицировать совершаемые ими действия в качестве заключения соглашения, совершения согласованных действий или координации экономической деятельности.

Когда фактический координатор и участники координируемой им группы являются группой лиц, нужно говорить о злоупотреблении доминирующим положением[2]. Как указал суд, группа лиц применительно к целям Закона о защите конкуренции может рассматриваться антимонопольным органом в качестве единого хозяйствующего субъекта, поэтому соглашения внутри группы лиц не подпадают под запреты, установленные ст. 11 указанного закона.

Если координация осуществлялась в отношении хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц с координатором, действия которого привели к разделу рынка по территориальному принципу, то такие действия не должны квалифицироваться в качестве согласованных действий без учета руководящей роли координатора[3]. При квалификации действий в качестве согласованных субъект, выполняющий руководящие функции, осуществляет те же виды деятельности, что и руководимые им субъекты. Координатор также руководит координируемыми субъектами, но не участвует в осуществлении того же вида деятельности. Поэтому координация экономической деятельности намного ближе к согласованным действиям, чем к ограничивающим конкуренцию соглашениям.

Такой вывод следует и из определения координации экономической деятельности, представляющей собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, хотя "согласование действий" не тождественно "согласованным действиям". Однако закон не запрещает рассматривать в качестве координации экономической деятельности заключаемые по воле координатора соглашения, навязываемые им согласованные действия, а также не относящиеся к ним по форме своего внешнего проявления действия иного рода (публичные заявления о возможном росте цен на товары[4]; направления писем о необходимости информирования о получении заявок от других лиц на выставление коммерческого предложения[5]; включение в типовой договор аренды нежилого помещения условия о страховании гражданской ответственности и имущества арендатора[6]; определение расписания движения их автобусов по маршрутам[7]; разработка Стандартов ипотечного кредитования и их продвижения в форме заключения соглашений с банками об использовании этих Стандартов[8]).

Размер занимаемой координатором доли на рынке не важен – важным является исполнение указаний. По мнению ФАС России, требование о проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке в таких условиях является лишним, хотя потребность[9] в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок может возникнуть.

Из п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции следует, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения в виде координации экономической деятельности.

Запрет на координацию экономической деятельности является безусловным в силу значительности этого правонарушения и правила о допустимости антиконкурентных действий применены быть не могут.

Для квалификации координации экономической деятельности в качестве антимонопольного нарушения важным является обнаружение угрозы наступления или наступления неблагоприятных последствий для конкуренции в виде ее ограничения, недопущения или устранения. Только в этом случае физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (ч. 1, 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

В литературе отмечается, что запрету подлежит координация экономической деятельности, последствия которой совпадают с последствиями заключения хозяйствующими субъектами картельных соглашений или осуществления ими согласованных действий, ограничивающих конкуренцию[10].

Перечень этих последствий, являясь открытым для соглашений и согласованных действий, имеет открытый характер и для координации экономической деятельности. Точка зрения[11] о закрытом характере перечня указанных последствий представляется неверной.

Координатором может быть как хозяйствующий субъект, так и некоммерческая организация или физическое лицо. В целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить проверки в отношении некоммерческих организаций исключительно в части соблюдения ими антимонопольного законодательства при координации ими экономической деятельности других хозяйствующих субъектов (ч. 1 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции).

Не устанавливая права на проведение проверок в отношении физических лиц, ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции определяет обязанность физических лиц представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

За нарушения антимонопольного законодательства ФАС России привлекает к ответственности коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (п. 5 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Поэтому физическое лицо формально может быть субъектом ответственности и в его отношении представляется допустимым принятие антимонопольным органом соответствующих решения и предписания.

Однако к административной ответственности за нарушение ч. 2 ст. 14.32 КоАП в части осуществления координации экономической деятельности физические лица привлечены быть не могут, поскольку санкция в виде наложения административного штрафа распространяется только на должностные и юридические лица. Понятия "должностное лицо" и "физическое лицо" (ст. 2.4 КоАП) не тождественны.

Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемых организаций: проблемы соотношения понятий.

Недостатком легального определения "координация экономической деятельности" в сравнении с ранее существовавшим[12] следует считать исключение положения о том, что не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

Как утверждают представители ФАС России, "...с развитием саморегулирования в ряде случаев антимонопольные органы столкнулись с ситуацией, когда действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка приводят к ограничению конкуренции. При этом само полномочие на установление определенных требований предусмотрено непосредственно законодательством Российской Федерации (в том числе, в общих чертах Федеральным законом “О саморегулируемых организациях”), а его содержание определяется уже саморегулируемой организацией, исходя из интересов определенной группы ее членов. При этом зачастую исключить требования, установленные саморегулируемой организацией и ограничивающие конкуренцию, в существующих условиях правового регулирования не удается"[13].

Означенный подход и фактический запрет саморегулируемым организациям устанавливать для своих членов условия доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка противоречит самому понятию саморегулирования, предполагающему установление требований к осуществлению предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами саморегулируемой организации. По всей видимости, ФАС России не совсем верно оценивает роль саморегулируемых организаций. Если же есть нарушения со стороны последних, то надо дополнить существующее исключение ограничительными правилами.

В то же время действующее законодательство, устанавливая правовое положение саморегулируемых организаций, не вменяет в их обязанности ни координацию деятельности своих членов, ни согласование действий.

Нормы законодательства о саморегулировании в редких случаях предусматривают возможность координации деятельности самих саморегулируемых организаций специально создаваемыми организациями более высокого ранга, что является проявлением общей тенденции гражданского законодательства, допускающего создание объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов) в целях координации деятельности их участников. Так, ст. 24.10 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-Φ3 "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" в целях координации деятельности саморегулируемых организаций оценщиков предусматривает создание ими Национального совета как некоммерческой организации. Статья 34 Федерального закона от 18.07.2009 № 190-ФЗ "О кредитной кооперации" устанавливает право кредитных кооперативов на добровольной основе объединиться в союзы (ассоциации) кредитных кооперативов в целях координации их деятельности.

Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) и в иных предусмотренных законодательством РФ формах в целях координации своей деятельности, разработки и унификации стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил или регламентов проведения процедуры медиации. Указанные организации могут быть членами саморегулируемых организаций медиаторов[14].

Но саморегулируемые организации обязаны соблюдать установленные законодателем правила конкурентного поведения. Согласно ч. 2, 7 ст. 4 Федерального закона от 01.12.2007 № 315-Φ3 "О саморегулируемых организациях" саморегулируемая организация разрабатывает и утверждает стандарты и правила предпринимательской или профессиональной деятельности (далее – стандарты и правила саморегулируемой организации), под которыми понимаются требования к осуществлению предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательные для выполнения всеми членами саморегулируемой организации. Федеральными законами могут устанавливаться иные требования, стандарты и правила, а также особенности содержания, разработки и установления стандартов и правил саморегулируемых организаций. Стандарты и правила саморегулируемой организации должны устанавливать требования, препятствующие недобросовестной конкуренции.

При этом саморегулируемые организации вправе контролировать соблюдение своими членами утвержденных саморегулируемой организацией правил и стандартов, а также применять меры дисциплинарной ответственности за их невыполнение (вплоть до исключения из числа членов саморегулируемой организации).

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 55.5 Градостроительного кодекса РФ саморегулируемая организация вправе разработать и утвердить правила саморегулирования – документ, устанавливающий требования к предпринимательской деятельности членов саморегулируемых организаций, за исключением требований, установленных законодательством РФ о техническом регулировании.

Документы саморегулируемой организации не должны, кроме прочего, устанавливать преимущества для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, являющихся учредителями такой организации, а также привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), созданию препятствий к доступу на товарный рынок хозяйствующим субъектам (п. 3, 4 ч. 4 ст. 55.5 Градостроительного кодекса РФ). По сути указанные запреты аналогичны запрету, содержащемуся в п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст. 50 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-Φ3 "О рынке ценных бумаг" организация, созданная профессиональными участниками рынка ценных бумаг, приобретает статус саморегулируемой организации на основании разрешения, выданного федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, в выдаче которого может быть отказано, если в представленных организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг документах предусматриваются ограничения, препятствующие развитию конкуренции профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе регламентация ставок вознаграждения и доходов от профессиональной деятельности членов организации.

Предметная сфера саморегулирования с точки зрения рассматриваемого понятия сопоставима со сферой антимонопольного регулирования, поскольку в силу ч. 5 ст. 11 и п. 5 ст. 4 Закона о конкуренции участниками координации как вида антиконкурентного поведения являются хозяйствующие субъекты в составе коммерческих организаций, некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход, индивидуальных предпринимателей, иных физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Саморегулируемые организации могут и должны, устанавливая посредством принятия стандартов и правил саморегулирования для своих членов условия доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка, создавать недобросовестным субъектам препятствия доступу на рынок и вытеснять их с товарного рынка.

В этом состоит задача не только саморегулирования, но и лицензирования как способа государственного регулирования. Поэтому ограничивать саморегулируемые организации в этих устремлениях следует в случаях их выхода за пределы установленных законодательством прав.

Для этого законодательство должно предоставлять право обжалования в судебном порядке как факта исключения из членов саморегулируемой организации, так и отказа в приеме или бездействия при приеме в члены саморегулируемой организации, что действующий Закон о СРО не закрепляет.

Хотя, к примеру, в сфере градостроительства такого рода права закреплены (ч. 8 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ).

Запрет на координацию экономической деятельности также может быть использован в этих целях в случае установления условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Например, решение об установлении членского взноса само по себе не может противоречить российскому законодательству. Незаконным является установление излишне высокого и экономически не дифференцированного размера вступительного (единовременного) членского взноса, создающего препятствия доступу хозяйствующих субъектов на товарный рынок. В этом смысле препятствием, создающим барьеры для заинтересованного лица при реализации возможности осуществления деятельности на соответствующем товарном рынке, будет принятый без оценки возможных последствий для хозяйствующих субъектов товарного рынка размер членского взноса.

В сфере электроэнергетики[15] действия по установлению высокого размера вступительного членского взноса были ошибочно квалифицированы в качестве злоупотребления доминирующим положением, совершенным в составе группы лиц НП "Совет рынка" и ОАО "АТС". Довод о необходимости квалификации указанных действий в качестве координации экономической деятельности был отвергнут по мотиву отсутствия статуса саморегулируемой организации у НП "Совет рынка" по причине отсутствия о нем сведений в реестре саморегулируемых организаций[16], что в этом случае не обосновано[17] и является отражением общей дискуссии о признании некоторых юридических лиц субъектами публичного права[18].

Таким образом, координация экономической деятельности составляет содержание деятельности саморегулируемых организаций, а их действия по установлению посредством принятия стандартов и правил саморегулирования для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка не исключают применение мер антимонопольной ответственности, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

  • [1] См. определение ВАС РФ от 16.08.2011 № ВАС-10190/11 по делу № А40–50830/10–144–209; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.06.2011 по делу №А03–12144/2010.
  • [2] См. постановление ФАС Уральского округа от 26.08.2010 № Ф09–6518/10-С1 по делу № А47–12058/2009.
  • [3] См. постановление ФАС Московского округа от 11.03.2011 № КА-А40/1320–11 по делу № А40–50033/10–130–237.
  • [4] Это представляется в достаточной степени спорным, мнение ФАС России по этому поводу см.: URL: fas.gov.ru/fas-news/fas- news_32076.html (дата обращения: 10.08.2012).
  • [5] См. постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2011 № Ф09– 1942/11-С1 по делу № А76–15244/2010–45–358.
  • [6] См. постановление ФАС Московского округа от 20.10.2010 № КА-А40/12768–10 по делу № А40–19296/10–84–47.
  • [7] См. постановление ФАС Уральского округа от 15.06.2010 № Ф09–4492/10-С1 по делу № А60-48843/2009-С9.
  • [8] См. постановление ФАС Московского округа от 20.09.2010 № КА-А40/10796–10 по делу № А40–156471/09–119–1131.
  • [9] См.: письмо ФАС России от 11.02.2009 № ИА/3890 "О рассмотрении обращения".
  • [10] См.: Головин В. Н. Указ. соч. 472 с.
  • [11] См.: Писенко К. А., Цинделиани И. А., Бадмаев Б. Г. Указ. соч. С. 251.
  • [12] Координация экономической деятельности – согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка (п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона от 18.07.2011 № 242-ФЗ).
  • [13] См.: Пузыревский С. А. Третий антимонопольный пакет: общая характеристика планируемых изменений антимонопольного законодательства // Справочная правовая система "КонсультантПлюс".
  • [14] См. ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-Φ3 "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".
  • [15] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2009 № 09АП-18519/2009-АК по делу № А40-49507/09-149-318.
  • [16] В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о СРО некоммерческая организация приобретает статус саморегулируемой организации с даты внесения сведений о некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций.
  • [17] По нашему мнению, в качестве саморегулируемой организации Совет рынка должен признаваться не в силу его включения или невключения в реестр саморегулируемых организаций, а в силу правовой природы, предопределенной наделением его статусом саморегулируемой организации прямым законодательным указанием. Подробнее об этом см.: Петров Д. А. Саморегулирование как способ управления на рынке электроэнергетики в Российской Федерации // Вестник Санкт-Петербургского университета. 2010. Серия 14 : Право. Вып. 4. С. 62–76.
  • [18] Подобная логика, не учитывающая статуса саморегулируемых организаций и их типологии в зависимости от сектора экономики, создает почву для рассуждений об особом публично-правовом статусе Совета рынка и невозможности применения к нему общей конструкции некоммерческого партнерства. Хорошо бы только, чтобы такие рассуждения заканчивались предложениями. См., например: Романовская О. В. Правовой статус саморегулируемых организаций в сфере электроэнергетики // Российская юстиция. 2011. № 7. С. 40–43.
 
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ     След >