Обычное, традиционное и современное право в структуре национальных правовых систем

Следует отметить, что до настоящего времени значительная часть населения стран Азии, Тропической Африки и ряда других регионов пользуется нормами традиционного племенного и обычного права. Обычное право является не правом индивидов, а правом групп и общин. Так, например, брачный договор представляет собой здесь не договор между женихом и невестой, а соглашение двух семейных общин. Наследство умерших переходит не к отдельным индивидам, а к семейным коллективам. Выплата денежных и иных компенсаций за причиненный вред производится от имени всей семьи или рода другой семье или роду. Право собственности на землю также принадлежит социальной группе, а не индивиду.

Судебная деятельность, основанная в странах Африки на обычном праве, строится при помощи судов двух разновидностей – суда посредников и суда формализованного (суда с соблюдением ряда юридических формальностей). В общинах без централизованной политической власти (например, на территории Кении) споры решаются преимущественно путем переговоров и при содействии суда-арбитража. Конфликты в связи с заключением брачного соглашения, установлением опеки над детьми, наследованием имущества или землепользованием, как правило, рассматриваются с участием старейшин, других влиятельных членов семьи или группы кровных родственников (клана). Когда разногласия возникают внутри одной общины, то переговоры и суд проводятся с участием старших членов семей, глав основных линий наследования и др.

Обычное право африканских обществ не имеет строгости и четкости, характерной для законодательства или прецедентного права.

Разрешение конфликтов в судах обычного права было направлено на исполнение древнейшего принципа судебной деятельности – примирения враждующих сторон. В африканском социальном контексте судебные решения направлены на достижение "примирения и восстановления гармонии". Суд занимается не столько отысканием и подтверждением фактов и соответствующих норм, сколько заботами по наведению порядка с одновременным устранением причиненного зла и восстановлением мира и согласия в потревоженной общине. Широкое распространение имеет практика испытаний "судом божьим", принцип талиона и другие традиционные для древних и средневековых обществ процедуры.

Все стадии юридически значимых действий тесно переплетены с традициями и обычаями данной родовой или племенной общности, с магическими и социально-бытовыми ритуалами и жестко контролируются сложившимися запретами и общественными санкциями, вплоть до самого сурового наказания в виде изгнания из рода-племени (превращение индивида в существо без рода – без племени, внешне свободное, "вольное как птица", а на самом деле становящееся объектом безнаказанных насилий и преследований со стороны первого встречного, необязательно сородича).

В настоящее время обычное право становится объектом целенаправленных воздействий – систематизации и кодификации. Особенно успешно идет работа по кодификации карательного права. Более неподатливыми являются правовые требования и принципы, тесно примыкающие к религиозно-богословским построениям либо к вопросам частного и общественного (общинного) правового общения, связанного с личными и имущественными отношениями в семье, общине, а также за их пределами.

Основными направлениями и способами перемен можно считать следующие: постепенное и подкрепленное законом внедрение современной судебной системы вместо традиционной, рецепция и применение европейского права вместо норм и требований обычного права, введение норм и принципов европейского права в качестве сосуществующих с обычным правом, прямой запрет некоторых обычаев или традиционных форм регулирования конфликтов – рабства за долги, нанесения увечья в порядке мести или по принципу талиона и др.

Следующей после обычного права ступенью исторической эволюции источников права было и остается традиционное право – индусское, мусульманское, конфуцианское. Исторически обычное и традиционное право нередко сосуществовали. Так, современное право Индии подразделяется по своим источникам на несколько групп, связанных с наличием четырех религиозных общин: индусов, мусульман, парсов и христиан. Каждая из этих групп имеет свои источники права и институты, относящиеся к таким важным областям их религиозного и этнического быта, как браки, разводы и наследование имущества.

Религиозно-догматическое право, которое в сочетании с государственным законодательством доколониального и колониального периодов образует партикулярную систему, называемую традиционным правом. Эта система права продолжает существовать и в современном афро-азиатском обществе благодаря механизму традиции и преемственности в восприятии и использовании требований правового характера. Традиционное право может входить в качестве составной части или фрагмента в современную отраслевую кодификацию, которая чаще всего охватывает отрасли семейного и наследственного права, другие институты гражданского права, реже институты карательного права, которое предстает в этом наборе наиболее податливой сферой законодательных новаций и систематизации. Так, вопросы брака и развода стали предметом регулирования в законе о браке индусов 1955 г. Право христиан было урегулировано в законе о браке индийцев- христиан 1872 г. и в законе о расторжении брака 1869 г., аналогичное право парсов – в законе о браке и разводе парсов 1936 г. Однако семейное право мусульман не стало кодифицированным и содержится в традиционных источниках мусульманского права и судебных прецедентах.

Таким образом, в процесс политической и правовой модернизации вовлечены все партикулярные правовые системы – обычное право, традиционное право и современное кодифицированное право.

Одна из важнейших задач социального и политического характера, которая встала перед всеми развивающимися странами, – это задача упорядочивания права, в частности систематизации и кодификации и одновременно унификации разнотипных элементов структуры национальной системы права. Однако цели интеграции и унификации достигаются не без определенных трудностей. Упрощая структуру права за счет кодификации, правительства и законодатели стран сталкиваются с проблемой незавершенности выделения традиционного и обычного права из системы других социальных норм (прежде всего религиозных, культовых и др.), а также с необычайной "живучестью" традиционных социальных структур, традиционного сознания. Решение проблемы унификации права, по мнению некоторых комментаторов, равносильно решению главной задачи в строительстве нации современного типа.

 
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ     След >