Глава II. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА АВТОРСКОГО ПРАВА

Если юридическая конструкция многих правовых институтов, давно получивших силу в гражданском обществе, как например, права собственности, далеко не успела выясниться, составляет предмет спора для ученых, то тем более можно ожидать отсутствия определенности в построении такого молодого института, как авторское право. Действительно, юридическая природа этого института представляется далеко не выясненной в науке. «С тех пор, — замечает профессор Табашни- ков, — как положительные законодательства приняли это злополучное право под свою защиту, оно носится по горизонту науки без всякого определенного назначения и по дуновению того или другого ученого или легко передвигается с одного места на другое, или же парит в пространстве, подобно птице, высматривающей место, куда ей удобнее было бы спуститься»^[1].

В значительной степени этому способствовали посторонние обстоятельства, независимые от самой трудности вопроса. Во-первых, юристы, воспитанные на римской системе права, неохотно обращают свое внимание на институты, неизвестные римскому праву, вызванные условиями нового времени. Если же авторскому праву уделяется некоторое внимание, то с целью подвести его под одну из форм римского права. Но, само собой разумеется, нет такого идеального права, которое могло бы быть применимо ко всякому времени и месту, тем менее этой задаче отвечает римское право, созданное не отвлеченно, на основах логики, но выросшее из условий римского быта.

Во-вторых, спокойному изысканию природы авторского права препятствовали часто соображения практического характера. С вопросом о юридической конструкции авторского права соединялся вопрос о пределах его защиты. Желавшие расширить, по возможности, объем защищаемых интересов автора стремились подвести самое право под понятие права собственности как представляющего наиболее полную защиту. Но такое соединение вопросов, не говоря уже о причиняемом вреде для научной постановки, не достигает своей цели, потому что, с одной стороны, можно всегда создать институт, не уступающий праву собственности по широте защиты, а с другой — самое право собственности в некоторых случаях ограничено в высшей степени, как например, право на городское имущество, лесной участок.

Наконец, невыясненность юридической природы авторского права обусловливается общераспространенным словоупотреблением, невольно возбуждающим ложные представления, от которых трудно бывает отрешиться даже ученому. Так, французские юристы большей частью принимают исходным пунктом общепринятое выражение «литературная собственность» и настаивают ввиду этого на уравнении авторского права с правом собственности.

Попытаемся, отрешившись от влияния римских традиций, общего словоупотребления и практических соображений, наметить черты юридической конструкции авторского права. Но предварительно сделаем обзор предшествующих попыток^[2].

1. Обратимся прежде всего к теориям, признающим авторское право за право собственности.

В ряду сторонников этого взгляда мы встречаем Лабулэ^[3]. Этот автор исходит из того положения, что «если авторское право есть право собственности, то его необходимо как можно более расширить, если же оно только привилегия, его следует ограничить; в первом случае контрафакция составляет воровство, во втором она почти извинительна, она вытекает из общей свободы»^[4]. Неправильность такой исходной точки зрения очевидна. Если при отыскании юридической природы института мы будем взвешивать предварительно практическую пользу причисления его к той или иной группе, то такое предубеждение не даст возможности прийти к научному заключению. «Бесполезно доказывать, — говорит Лабулэ, — что литературная собственность, в принципе, подобна всякой другой. Все равно, будет ли она признана или отвергнута, весь мир соглашается видеть в ней высшее применение человеческого ума; никто не отрицает, что произведение автора достойно бесконечного уважения, никто не опровергает того, что здесь создается значительная ценность»^[5]. Можно ли видеть в этих словах какое-либо юридическое основание?

Лабулэ сопоставляет приобретение авторского права или, как он называет, литературной собственности с первоначальным способом приобретения, оккупацией^[6]. Как занятие земли, собирание плодов, имея в основании трудовую деятельность, ведут к приобретению права собственности на продукты этого труда, так и литературное произведение, являясь результатом труда автора, составляет для последнего объект права собственности. Мы знаем, что предметом оккупации служит земля, плоды, но что составляет объект авторского права, приравнивающий последнее к праву собственности, Лабулэ не разрешает. Сравнение с оккупацией не вполне удачно, потому что она предполагает уже существование известных естественных благ, никому не принадлежащих, тогда как автор сам создает это благо, литературное произведение^[7]. Далее, трудовая теория может привести к обратным результатам, нежелательным для ее защитников. Лабулэ утверждает, что несправедливо лишать автора результатов его литературной деятельности, как несправедливо лишать земледельца возделанной им земли или ткача сотканной им ткани. Но именно последняя несправедливость встречается на каждом шагу. Большая доля продукта труда принадлежит не работнику, но капиталисту, доставившему ему материал для работы и средства для трудовой деятельности. Если держаться сравнения, то можно прийти к заключению, что результат литературной деятельности должен принадлежать не автору, а обществу, которое обладает капиталом, необходимым для творчества^[8], или издателю, который уплачивает автору, как рабочему, заработную плату.

Лабулэ полагает, что объектом литературной собственности является рукопись, и здесь-то он находит, по его мнению, полное сходство с правом собственности. Но совершенно ясно для каждого, что обладание манускриптом не имеет ничего общего с авторским правом: если я на бумаге, в которую была обернута купленная мной вещь, нашел чужие стихи, то отсюда еще не вытекает мое исключительное право на воспроизведение их и распространение. Впрочем, и сам Лабулэ, основывая право литературной собственности на рукописи, встретил возражение, что в некоторых случаях нет этого объекта, например, в лекциях профессоров, в речах. Лабулэ пытается, однако, обойти затруднение, прибегая к следующим соображениям. «Это возражение, — говорит он, — я не считаю основательным. Я признаю вполне справедливым, что профессор имеет право воспрепятствовать, чтобы кто-либо воспроизводил его слова и его мысли; но в данном случае он действует не как собственник. Если он жалуется на что, так это не на материальный ущерб (хотя это соображение и могло таиться в его уме). В самом деле, даже тогда, когда я и не имею в виду печатать свой курс, когда закон не признает литературной собственности, мое право сохраняется, как и каждого гражданина. Не может быть дозволено пользоваться моими словами или идеями, чтобы сделать их предметом спекуляции: это нашу честь, нашу репутацию защищают законы. Это вполне собственность и наиболее уважаемая из всех, — но это, во всяком случае, не литературная собственность»^[9]. Таким образом Лабулэ пришлось создать еще вид собственности на словесные произведения рядом с литературной собственностью.

Во всяком случае Лабулэ, руководствуясь главным образом практическими соображениями, не дает твердых оснований для отстаиваемого им взгляда, что авторское право представляет собой несомненное право собственности.

Почти все французские юристы, придерживающиеся указанного взгляда Лабулэ, избегают юридического анализа авторского права и смешивают природу института с его целью^[10].

Вместо того чтобы доказывать наличность в авторском праве признаков права собственности, они направляют свои доказательства на необходимость вечной защиты, без ограничения срока, и отсюда выводят положение, что авторское право представляется правом собственности. Из новейших писателей обратим внимание на Франка^[11].

«Мы утверждаем без колебания, — говорит он, — без всякой тени сомнения в душе, без угрызения совести, что литературная и художественная собственность представляет настоящую собственность, не безусловно, конечно, сходную с последней, но покоящуюся на тех же основаниях, а потому и соединенную со всеми последствиями, которые влечет за собой право собственности материальной, т. е. безграничный переход по наследству»^[12]. Франк в подтверждение своего положения ссылается главным образом на народный инстинкт, на общественно-правовое сознание и в то же время признает, что литературная собственность, более всякой другой заслуживающая защиты, менее всего пользуется симпатией общества. «Она одна игнорировалась в течение долгого ряда веков и даже в настоящее время она подавлена массой ограничительных постановлений закона, она возбуждает до сих пор сомнения и встречает врагов даже среди тех, которые заинтересованы в ее защите»^[13]. Несколько странным кажется указывать подобное отношение общества к авторскому праву и вместе с тем основывать его юридическую природу как права собственности на народном правосознании. Франк объясняет существующие стеснения авторского права скрытым презрением, которое проявляет общество к низкому положению (rang subalterne) авторов^[14]. Не говоря о том, что такого взгляда на авторов не существует более в современном обществе, мы должны еще прибавить, что и это соображение мало говорит в пользу народного правосознания.

Против требования материального объекта для права собственности Франк делает следующие возражения. «Неужели литературные произведения составляют неуловимый предмет, не поддающийся действию закона, не подлежащий той защите, какую предоставляет закон праву собственности? Они имеют определенную, неизменную форму, более неизменную, нежели та, какой обладают материальные блага: текст, запечатлевшийся на бумаге, форма, выбитая в мраморе, рисунок, закрепленный в картине. Тогда как наши поля, дома, движимая обстановка видоизменяются постоянно под влиянием труда и времени, мой текст, моя форма, моя картина не поддаются перемене»^[15]. Очевидно, что Франк неправ, устанавливая такое различие в способности видоизменения, потому что дом может пережить весьма многие сочинения, а земля, драгоценные камни переживают любое литературное произведение. Помимо этого обстоятельства, ошибка Франка заключается в том, что он отстаивает материальный характер книги, в чем никто не сомневался. Но авторское право имеет своим объектом не саму книгу, которая, как и всякая иная вещь, подлежит праву собственности. Перед моими глазами стоят шкафы с книгами: несомненно, мне принадлежит право собственности на них, как на стол, на котором я пишу, на кресло, на котором я сижу, и т. п., но мне не принадлежит авторское право в отношении всех этих книг. Но вот, проходя мимо книжного магазина, я вижу свою книгу в витрине: мне принадлежит авторское право на эту книгу, но права собственности я не имею, потому что продал ее книгопродавцу.

Франк находит еще одно обстоятельство, которое, по его мнению, подтверждает взгляд, им отстаиваемый. «Чего недостает авторскому праву, чтобы быть правом собственности? Оно не только обладает, как мы видели, телесной формой, подчиняющей его сфере закона, оно представляет, кроме того, подобно обыкновенной собственности, материальную (?) ценность, продажную ценность, как говорят экономисты, т. е. меновую ценность, которая без всякого сомнения (?) принадлежит тому, кто ее создает и делает способной переходить из рук в руки»^[16]. Оставим без возражения мнение Франка, очевидно, навеянное изучением «гармонии интересов», о том, будто меновая ценность принадлежит создавшему ее. Что, собственно, доказывает Франк? Только то, что авторское право само по себе обладает ценностью, помимо ценности книг, что ценность эта обнаруживается при возмездном переходе этого права. Но это обстоятельство, само по себе верное, нисколько не способствует включению авторского права в состав права собственности. Фирма также представляет меновую ценность, но право на фирму не причисляется к праву собственности.

В германской литературе, привычной к юридическому анализу природы институтов, встречается значительно реже воззрение на авторское право как на право собственности. К числу защитников такого взгляда принадлежат Эйзенлор и известный германский экономист Адольф Вагнер.

Эйзенлор^[17] утверждает, что «художественно-литературная собственность является выражением новейшего правосознания, но вовсе не новым самостоятельным юридическим институтом». В своем основании авторское право имеет собственность и только расширяет пределы этого института в свойственном ему направлении». Ейзенлор пытается опровергнуть обычное возражение против рассматриваемой теории, а именно, что право собственности как вещное предполагает материальный объект. «Разве только то следует считать вещью, что можно взять руками? Вещь — это все то, что не дух, даже сама мысль, насколько она, выходя из своей области, проявляется вовне, является вещью». Это не совсем верно. Мысль при ее внешнем проявлении все же останется мыслью в противоположность той вещи, по которой мы ее обнаруживаем. Так, картина, в которой выразилась мысль автора, будет, несомненно, вещью, но не та мысль, которую выражает художественное произведение. Действительно, вещью называем мы то, что можно взять руками, т. е., говоря иначе, что подлежит чувству осязания. Звук, не подлежащий осязанию, не будет вещью, хотя он и не дух, не мысль.

«Как собственность, — продолжает Эйзенлор, — есть всецелое юридическое господство над физическим предметом, так и литературно-художественная собственность есть всецелое юридическое господство над духовным предметом; в том и другом случае право простирается на вещь, в первом — на оформленную материю, во втором — на оформленную идею»^[18]. Но дело в том, что оформленная материя может составить предмет исключительного права, с устранением всех прочих от пользования или распоряжения, а оформленная идея не поддается. Каким образом идея, выраженная в книге, картине, статуе, может оставаться в исключительном пользовании ее творца, когда она, помимо воли читателя или зрителя, переходит в нему тем путем, который открыт был самим автором, скульптором, живописцем? Как может удержаться лицо, воспринявшее идею путем чтения, от невольного превращения ее в свою собственную, которую будет повторять всякий раз, как тому представится случай^[19]. Да и не согласуется ли такое усвоение идеи с намерением самого автора, который больше всего опасается, что его идея останется чуждой читателям? Очевидно, признание идеи объектом литературной собственности весьма мало способно установить аналогию с материальным объектом права собственности.

Наиболее обстоятельно рассматриваемая теория обставлена, как это ни странно покажется, не юристом, но экономистом, именно Адольфом Вагнером^[20]. Для него авторское право, как и право на промышленные изобретения, составляет подтверждение его легальной теории права собственности. Отвергая воззрения, которые видят основание права собственности в завладении, труде, в природе человеческой личности, Вагнер отстаивает взгляд, в силу которого единственным основанием этого института является закон, признание со стороны государственной власти. В давности и авторском праве Вагнер находит подкрепление своей теории. Государственная власть силой закона расширяет пределы понятия права собственности соответственно новым потребностям.

Но предварительно Вагнер принужден был опровергнуть те возражения, которые обыкновенно выставляются юристами против включения авторского права в состав института права собственности.

Авторское право, говорят, уже потому не может быть причислено к праву собственности, что оно не имеет свойственного последнему институту характера абсолютности, носит временный, срочный характер в противоположность вечной собственности^[21]. Против этого возражения Вагнер замечает, что абсолютного права собственности не существует вообще, что включение признака безусловности в понятие права собственности представляется совершенно произвольным и не отвечает действительности^[22].

Значительно труднее опровергнуть возражение, вытекающее из самой сущности права собственности, именно, что объектом этого права, как вещного, могут быть только материальные блага, а между тем в авторском праве нет такого предмета. «Если, — говорит Вагнер, — под собственностью понимать только исторически сложившиеся, признанные и определенные положительным законом вид и совокупность прав на вещи, то, естественно, не может быть и речи о “духовной” собственности. Но этот вывод есть ничто иное, как petitio principii. Сейчас же можно сделать возражение: если так называемая духовная собственность не может быть понимаема как собственность, то отсюда вовсе не следует непременно, будто это не право собственности, но только, что господствующее понятие этого института слишком узко и односторонне, потому что оно не в состоянии обнять такого правового института, как авторское право. Прогрессирующее правовое, равно как техническое и экономическое, развитие выставляет требование установления более общего понятия права собственности и указания для него признаков, которые допускали бы возможность подвести под это понятие права собственности как духовную, так и обычную вещную собственность»^[23].

Таким образом Вагнер держится того мнения, что господствующее понятие о праве собственности, его юридическая конструкция не отвечают уже новейшим условиям общественной жизни, что оно должно расшириться настолько, чтобы включить в свой состав авторское право. Очевидно, такому расширению не предвидится границ и трудно сказать, почему Вагнер включает только авторское право, а не дает места в институте права собственности другим правам: праву на наследство, личному праву родителей на детей, наконец, праву требования. В конце концов, таким путем можно дойти до слияния понятия о праве собственности с наиболее общим понятием о праве. Действительно, даже такие широкие обобщения можно встретить. «Автор, — говорит Дэлаланд, — является собственником в том смысле, что он обладает правом, как кредитор представляется собственником в отношении своего долгового требования. Незачем придерживаться долее формализма римского права, которое отвергает за обязательством возможность быть объектом dominiuma. Долговое требование в общем значении слова составляет предмет бестелесной собственности, как участок земли составляет предмет телесной собственности»^[24].

Почему именно авторское право удостаивается включения его в состав права собственности, а не другое какое-либо? Мы видели, что французские юристы имеют в виду доставить автору большую защиту его интересов, уничтожив срочность, которую считают противоречащей юридической природе авторского права. Между тем Вагнер считает срочность обстоятельством, не препятствующим признанию за авторским правом характера права собственности, да и вообще, он совершенно чужд практических соображений. В таком случае подобное отношение к авторскому праву может быть объяснено исключительно тем, что в практике и законодательствах употребительно выражение «литературная собственность», следовательно, юридическая конструкция обусловливается целью согласования научных понятий с общераспространенным словоупотреблением^[25].

Но можно ли руководствоваться таким мерилом при определении юридической природы института? Наука анализирует явления жизни, подыскивает внутренние признаки сходства и различия, на этом основании строит обобщения. Представим себе, что естествознание устанавливало бы зоологическую классификацию на основании общежитейских представлений^[26], представим себе, что философия отказалась бы от своих установленных понятий, а руководствовалась бы житейским языком^[27], представим, что политическая экономия ограничилась бы тем смыслом выражений: ценность, капитал, благо, богатство, которые слышатся ежедневно в разговоре^[28]. Да и в юриспруденции обнаружилось бы скоро все неудобство подобного приема. Следуя общеупотребительному выражению, мы должны были бы признать право собственности на вексельное требование, потому что ежедневно слышим о собственности на вексель, о покупке и продаже векселя^[29]. В общежитии имущественный наем, особенно дома или земли, принимается нередко за вещное право; неужели юриспруденция должна следовать такому взгляду? Самое право собственности в представлении общества является далеко не таким, каким оно оказывается под ножом юриста- исследователя. В общежитии право собственности представляется безграничным, безусловным: «моя вещь, что хочу, то и сделаю». Но разве научный анализ не разрушил эту иллюзию, это представление об абсолютном господстве лица над вещью?

На это могут возразить, что юриспруденция должна следовать за течением жизни, за развитием в обществе правовых понятий, иначе она останется отчужденной, не будет удовлетворять практическим запросам. Но если юриспруденция должна следить внимательно за правовым развитием, не воображать себе, что она выработала вечную и неизменную систему, то это не значит, что в построении понятий наука должна пассивно следовать за жизнью. Необходимо только, чтобы каждый новый институт подвергся анализу его природы, чтобы ему было предоставлено место в системе, выработка которой принадлежит всецело науке. Наука следит за жизнью и направляет ее течение, но не подчиняется ей. Народное правосознание может подметить в новом институте какой-нибудь признак, свойственный уже известному, и на этом, чаще всего внешнем сходстве включает его в состав последнего^[30]. Так например, что общего с юридической стороны между сделкой страхования от града и так называемым страхованием приданого? Между тем, в общественном сознании эти сделки ассоциируются благодаря совершенно случайному обстоятельству, что одни и те же торговые товарищества предлагают вступление в те и другие сделки, а также потому, что в том и другом случае происходит уплата премии. Там, где нередко слышим ссылку на народный правовой инстинкт, на здравый смысл, научный анализ обнаруживает глубокое заблуждение^[31].

Включение авторского права в состав права собственности разрушает теоретическое представление о последнем институте как о господстве над вещью. Что же, собственно, мешает признанию предметов нематериальных за объект права собственности? Если мы станем только на историческую точку зрения, будем основываться на том, что до сих пор объектом права собственности были только материальные вещи, то Адольф Вагнер может справедливо заметить, что «временам неразвитой духовной жизни и несовершенной техники механического воспроизведения соответствует, естественно, право собственности на вещи; но из этого не следует, что только последние могут быть объектом этого права во все времена»^[32]. Совершенно верно мнение, что из того обстоятельства, что до сих пор право собственности имело своим объектом только материальные вещи, не следует, что так всегда должно быть.

Но такому распространению понятия о праве собственности препятствует не историческая традиция, а система права, юридическая конструкция институтов. «Когда, — замечает Вехтер, — право воспроизведения духовного труда в известных формах и предложения его обществу с исключением всех прочих от подобной возможности называют духовной собственностью, то употребляют это выражение для того, к чему вовсе не применимо понятие собственности; лишают последнюю ее существенных признаков и сливают с более общим понятием об имущественном праве»^[33].

Жизнь выставляет только одно основное требование — чтобы тот или другой интерес получил защиту закона. Чем далее идет общество в своем развитии, тем более создается различных прав. Дело юридической науки классифицировать эти права, обнаружить существенные признаки каждой группы или правового института. Чем точнее определено понятие каждого права, чем определеннее юридическая конструкция каждого института, тем более возможна задача юридической техники, направленной к разграничению правовой области каждого лица в обществе. С усложнением гражданского и торгового оборота возрастает потребность в технической стороне юриспруденции. Вопросы семейственного права допускают еще разрешение отношений на основании чувства справедливости, но в области обязательственного права, несостоятельности, наследования необходимо чисто юридическое искусство разобраться в той спутанности отношений, какую представляют явления правовой жизни. Это достижимо только при полной определенности характера каждого института, которая допускает точный анализ данного отношения и комбинирования различных прав, которая дает возможность mit Begriffen rechnen.

Потребности человека в обществе удовлетворяются материальными благами или взаимными услугами. С юридической стороны в первом случае задача достигается вещными правами, во втором — правами по обязательствам^[34]. В ряду вещных прав наиболее видное место занимает право собственности как предоставляющее возможность наиболее полного отношения лица в вещи. Соответственно вещному характеру права собственности создается вся конструкция этого института^[35]. Способы приобретения права собственности, формы перехода его от одного лица к другому, случаи прекращения его, наконец, судебная защита, — все это имеет в виду внешний, видимый характер объекта права собственности. Если авторское или иное право с нематериальным объектом должно войти в состав права собственности, то сообразно такому расширению пришлось бы подвергнуть коренной ломке все эти установившиеся понятия. До сих пор мы не знаем попытки обозрения института права собственности со включением нематериальных благ даже со стороны тех юристов, которые признают авторское право за вид собственности^[36].

Сторонником воззрения на авторское право как на право собственности в нашей литературе является профессор Табашников^[37]. «Авторское право, — говорит он, — по отношению к автору как его первоначальному приобретателю есть право собственности и, насколько это совместимо с его объектом, оно подчиняется тем же правилам, как и право собственности на всякую иную вещь»^[38]. В практическом отношении это положение приводит профессора Табашникова к выводу о необходимости бессрочного авторского права.

Профессор Табашников возмущается взглядом, признающим, что авторское право существованием своим обязано закону. «Существует закон, запрещающий перепечатку чужого сочинения без разрешения автора, — это причина жизни авторского права; всякий автор может воспользоваться этим законом, — это последствие этой причины; выходит, что авторское право существует не само по себе и не в силу какого-либо естественного основания, лишь освященного законодателем своим авторитетом, как это следует сказать о праве собственности, праве владения и т. д., а в силу самого законодательного постановления»^[39]. Г. Табашников полагает, следовательно, что авторское право не потому защищается, что оно признано законом, а в силу внутренних оснований, предшествующих санкции со стороны законодателя. В этом мы с ним совершенно согласны, насколько дело идет о том, что каждое право имеет в своем основании какой-нибудь экономический, этический или социальный интерес, который вызвал его юридическую защиту. Но г. Табашников не ограничивается таким положением и делает дальнейший вывод. «Одно из двух: или автор имеет первоначальное (?) право на свое произведение и право это лишь признано и санкционировано законодательством, или же право его производно (?) и вытекает из отдельных постановлений положительных законов. В первом случае юридическая природа авторского права такова, что оно всецело подходит под понятие права собственности; во втором же оно существует лишь настолько, насколько допускает закон и может быть сокращаемо, видоизменяемо и даже уничтожаемо, смотря по желанию законодателя»^[40].

Здесь представляется совершенно неясным указанное отличие производного от первоначального права. По общему смыслу можно было бы предположить, что под производным правом профессор Табашников подразумевает субъективное право, основанное на законе, а под первоначальным — право, независимое от закона. Но в действительности всякое субъективное право обусловливается санкцией закона и, с другой стороны, закон принимает под свою защиту интерес, настоятельность которого успела обнаружиться в обществе. Не заметно ли в приведенной цитате отголоска устаревшего отличия естественных прав от созданных положительным законодательством? Но, если бы даже допустить подобную фикцию, почему авторское право, как бы ни было естественно его существование, должно быть причислено непременно к праву собственности? Почему далее профессор Табашников противополагает праву собственности всякое иное право сокращаемое, видоизменяемое и даже уничтожаемое? Разве право собственности не подлежит сокращению, видоизменению, даже уничтожению?

Стремясь убедить в том, что авторское право есть право собственности, профессор Табашников отстаивает материальный характер объекта этого права. «По нашему мнению, в вопросе о юридических свойствах авторского права следует отправляться от того, что сочинение есть вещь; эта вещь хотя не похожа на остальные, но тем не менее она имеет реальное (?) бытие, распознается внешними (?) чувствами и способна к воспроизведению до бесконечности и к денежной оценке»^[41].

«Из того, что римляне под телесными вещами разумели лишь такие предметы, представление о которых мы получаем с помощью совместного (?) действия зрения и осязания, вовсе не следует, что только такие предметы они считали вещами». Но против попытки профессора Табашникова считать телесными вещами предметы неосязаемые, т. е. бестелесные, восстают не только правовые традиции, но и логика. Нет никакого сомнения, что объект авторского права не имеет реального бытия, не познается внешними чувствами и это обстоятельство затрудняет науку при определении юридической природы авторского права.

Оригинальную, но едва ли сколько-нибудь состоятельную попытку причисления авторского права к вещным правам обнаружил недавно Лассон^[42]. Признавая, что ein literarisches, artistisches Eigenthum ist ein Unding, этот писатель не затрудняется причислить авторское право к правам на чужую вещь (jura in re). «Во всех материальных предметах, — говорит он, — мы отличаем материю и форму». «С имущественной стороны обращает на себя внимание, что как материя, так и определенная форма имеют известную имущественную ценность; вследствие того в собственности можно с точностью и ясностью отличить право на имущественную ценность формы от права на имущественную ценность материи и соответственно тому построить первое право как особое вещное право на чужую вещь». Вывод представляется совершенно произвольным. Позволительно только спросить, где же та чужая вещь, на которую автор имеет jus in re?

2. В прежнее время^[43] поддерживался взгляд на авторское право как возникающее из безмолвного соглашения между автором или издателем, с одной стороны, и приобретателем книги — с другой. При купле- продаже книги устанавливается молчаливое соглашение (tpactum adjectum taciturnum), в силу которого продавец сохраняет за собой исключительное право воспроизведения сочинения, а покупатель приобретает книгу с условием не копировать ее. «Очевидное дело, — говорит один из новейших сторонников подобного воззрения, Манцони, — что общество не могло бы отвергнуть договора столь справедливого в отношении одного из его членов и столь выгодного, а, во всяком случае, не вредного для остальных»^[44]

Подобная теория отзывается крайней искусственностью, стоит в родственной связи с господствовавшим в прежнее время воззрением на общественный договор. В действительности нет никакого основания предполагать подобное соглашение между автором и покупателем его книги, потому что нет никакой возможности удостоверить наличие воли контрагентов, а сама обстановка дела ничего не разъясняет.

Один из новейших ученых, ссылающихся на эту теорию, Орлофф, указывает на то обстоятельство, что и в настоящее время возможно видеть подобные договоры. «Преподаватель иностранного университета объезжает немецкие университеты и прилежно собирает материал для своих чтений. Он просит у профессоров позволения списать несколько листов из их лекций, чтобы сделать из них употребление для своих слушателей, но, однако, под условием сообщать об имени автора»^[45]. Но ведь это совершенно не юридическое соглашение, не имеющее никакой защиты; что мог бы сделать немецкий профессор, если бы узнал, что в русском университете читаются выдержки из его лекций без обозначения его имени? Просить исполнить обещание — и больше ничего. Но, если даже и допустить возможность такого договора, то все же заключение последнего предполагает уже существование права на стороне автора, так что вопрос отодвигается назад, — к рассмотрению сущности этого права, лежащего в основании соглашения. Следовательно, приведенная теория заключает в себе petitio principii, т. е. требует определения природы того права, на которое она ссылается для выяснения сущности авторского права^[46].

3. Переходим к обзору теории, признающей авторское право за право личности: к представителям ее принадлежат Блюнчли, Без- елер, Ортлоф, Гарейс, Дан, Гирке.

Блюнчли прежде всего пытается разрушить представление об авторском праве как имущественном праве: «Имущественная ценность, которую имеет сочинение, не составляет, однако, главного ядра авторского права, но имеет для уяснения юридической природы его лишь второстепенное значение, хотя эта сторона, которая приближает авторское право к праву собственности, с практической стороны представляется наиболее важной»^[47]. Однако большинство ученых^[48] склоняется к противоположному взгляду и видит в авторском праве главным образом защиту имущественных интересов. Действительно, нельзя отвергать того очевидного факта, что интерес, требующий в данном случае защиты, носит преимущественно материальный характер; сами противники такого взгляда должны признать, что в жизни имущественный мотив играет главную роль в вопросе о пределах авторского права. Совершенно справедливо замечает Вехтер, что, если бы сущность авторского права заключалось в личном интересе автора, а не имущественном, то автор не мог бы считать свое право нарушаемым вследствие простой перепечатки его сочинения, наоборот, он мог бы требовать восстановления своего права в случае изложения его взглядов в искаженном виде^[49].

«Сочинение, как продукт духа, — продолжает Блюнчли, — принадлежит прежде всего самому автору, который создал его, не как материальная вещь, потому что сочинение не может считаться таковой, но как проявление и выражение его личного духа. Между автором и его сочинением существует естественная связь как между произведением и его творцом, и этот последний имеет естественное право на то, чтобы подобное отношение уважалось всеми другими»^[50]. Таким образом сочинение, на взгляд Блюнчли, совершенно неразрывно с личностью автора^[51], оно не поддается объективации. Что же в таком случае составляет предмет гражданского оборота, что составляет объект сделки автора с издателем, что переходит к его наследникам? Дух человека проявляется в идеях, но идеи сами по себе не подлежат присвоению, они свободно могут переходить от одного лица к другому, даже более, — преждевременное, до выхода книги, обнародование идей автора со стороны другого лица как бы ни было неприятно автору, не составляет еще нарушения авторского права. Нельзя утверждать такую неразрывность отношения между сочинением и его автором, когда сочинение вследствие обнародования стало доступно всему читающему обществу; содержащиеся в книге идеи, распространяясь, незаметно становятся достоянием многих лиц.

На основании такой неразрывности сочинения с личностью автора и ввиду неимущественного характера авторского права Блюнчли признает последнее правом личности, личным правом автора^[52]. Поэтому Блюнчли дает место авторскому праву среди личных прав вместе с обзором дееспособности, сословных различий, чести. Блюнчли не дает более точного определения, что такое личные права, но, помимо того, место, указанное им для авторского права, обнаруживает несостоятельность его взгляда на юридическую природу этого института. При таком совместном рассматривании авторского права с вопросом о дееспособности можно ожидать, что изложение будет направлено к исследованию, кто имеет право обнародовать сочинение; так, например, имеет ли право жена печатать сочинение без согласия мужа, несовершеннолетний — без разрешения родителей или опекуна^[53]. Но каждому бросится в глаза неуместность изложения среди рассмотрения о дееспособности вопроса о сделках по отчуждению авторского права, о нарушении и восстановлении этого права.

К воззрению Блюнчли примыкает Безелер, по мнению которого «авторское право составляет право личности, которое может быть осуществлено против каждого и, насколько оно допускает требование на выгоду от опубликования, может считаться имущественным правом, но эта имущественная сторона не является решающею и не определяет природы права, хотя в практике она имеет важное значение и принимается особенно во внимание законодательствами»^[54].

К числу сторонников рассматриваемой теории принадлежит также Ортлоф. Этот ученый стремится прежде всего доказать естественность права авторского в смысле независимости его от закона. По его мнению, только тогда можно приступить к определению юридической природы института, когда выяснится, составляет ли авторское право первоначальное правовое отношение (ein urspriingliches Rechtsverhaltniss), независимое от воли законодателя^[55]. «Авторство (Urheberschaft) не есть что-либо данное или созданное, но, подобно отношению отца к детям, которое имеет свое основание в существе физического происхождения, коренится в духовной производительности». Основной мыслью Орт- лофа является то, что «авторское право составляет естественное проявление личности человека подобно отеческой власти и вытекает из естественной свободы». «Законодательство может произвести некоторые изменения в естественной свободе человека по отношению в своему авторскому праву, но ни в каком случае не может хвалиться тем, что создало этот институт»^[56]. «Несомненно, что создание духовного произведения представляет такой же юридический акт, как произведение детей, служит выражением правоспособной личности автора, которая в пределах нравственной свободы имеет право на признание и защиту ее действий со стороны государства. Отчество, как и авторство, имеют свои основания в природе человека, а не во внешних отношениях гражданского общества, так что они силой закона только принимаются в состав правового организма, а не создаются им»^[57].

Мы склонны, однако, думать, что в приведенных словах заключается очень мало устойчивой мысли. В самом деле, как утверждать, что рождение детей, как и создание литературного произведения, сами по себе юридические акты, когда в действительности это только факты и больше ничего. Несомненно, закон не может заставить производить детей, как не может он принудить писать сочинения. Закон берет на себя только регулирование отношений отца к детям, существование которого для него простой факт. Сравнение авторского права с отцовской властью тем менее удачно, что закон имеет в виду не отношение автора к своему произведению, а только отношение посторонних лиц к последнему и то главным образом с точки зрения имущественных последствий. Вся аргументация Ортлофа направлена на то, чтобы доказать независимость авторского права от авторитета закона, другими словами, доказать существование субъективного права без соответствующего объективного права. Но это невозможно. Нет права вне общества, оно не имеет основания в самой природе человека. Робинзон не имел права собственности на дичь, раковины, кокосы ит.п., не имел авторского права на речи, обращаемые к волнам или деревьям. Эти понятия немыслимы без наличности общественных отношений^[58]. Всякое субъективное право имеет свое основание в нормах объективного права, будет ли оно выражено в форме обычая или закона. Странно говорить о какой-то естественности авторского права, независимости его от объективного права, когда оно возникло на глазах истории, когда интересы автора долгое время не пользовались никакой защитой.

Вместе с тем Ортлоф признает за авторским правом преимущественно личный характер. «Большинство писателей и законодательств рассматривают авторское право главным образом с имущественной стороны и устраняют вовсе из области права чисто личные интересы автора, или же удачной конструкциею пытаются включить их в состав вообще авторских интересов с предоставлением им второстепенного значения. Более правильным кажется воззрение, которое признает за личной стороной авторского права по крайней мере равное значение, а наиболее приближается к истине мнение, что личная сторона авторского права отодвигает имущественную на второй план»^[59]. Имущественную выгоду обладания авторским правом Ортлоф выводит из личного права. «Если автор литературного произведения, помимо почестей, получает вознаграждение за свои труд, то это становится возможным благодаря тому обстоятельству, что ему принадлежит исключительное право сообщения своих идей всем посторонним»^[60].

Ввиду таких исходных точек зрения Ортлоф отстаивает взгляд на авторское право как на право личности. Возникает вопрос, что же следует понимать под правом личности, под самой личностью? «Личность, — говорит рассматриваемый ученый, — есть не что иное, как отношение лица автора к его духовному произведению. Авторство является не только историческим фактом^[61], но выражением одухотворяющей творчество воли автора, чтобы его произведение удовлетворяло его интересы и во внешнем мире получило бы значение не только нравственное, но и правовое»^[62]. Если мы постараемся вникнуть в мысль автора, несколько неясно выраженную, то обнаружится, что авторское право представляет собой защиту проявившейся вовне воли автора, направленной на удовлетворение его духовных и материальных требований. Действительно ли, однако, воля автора имеет такое направление? Если она имеет в виду духовные интересы автора, его славу, сознание исполненного долга, то перепечатка сочинения без извращения может только содействовать этим интересам благодаря большему распространению книги. Материальных же выгод воля автора, как мы это видели, не предусматривает, не имеет своей непосредственной целью, в противном случае она подрывала бы все значение интеллектуального труда.

Что касается определения природы авторского права, то Ортлоф признает за ним самостоятельный характер и включает его в состав личных прав вместе с владением, которое также защищается из уважения к воле владельца. «Авторское право, подобно владению, не составляет такого юридического отношения, которое бы, как право собственности, само носило в себе правовой характер, но является таким отношением, которое приобретает его от другого права. В этом смысле авторское право можно считать личным правом и в системе права включить его в отдел прав на лицо^[63] в качестве третьей категории»^[64]. Но, во-первых, самый взгляд на защиту владения из уважения к воле владельца в настоящее время оставлен, во-вторых, признание за авторским правом только защиты личных интересов не выдерживает, как мы уже видели, критики. Поэтому следует считать совершенно неправильным включение имущественного института, каким является авторское право, в категорию прав на собственную личность.

Теория личного права имеет еще защитника в лице Гарейса. Относясь критически к попыткам других ученых обосновать авторское право на праве личности, Гарейс замечает, что «право личности носится в юриспруденции все еще с загадочной многообразностью или же полной бесформенностью протоплазмы»^[65]. Поэтому он стремится дать твердое самостоятельное понятие об этих правах. С какой бы точки зрения ни определялось право в смысле объективном, ему не будет противоречить положение, что человек имеет право на употребление и пользование своими личными свойствами, насколько он тем не нарушает правовой сферы других субъектов; можно сказать, что каждый имеет подобное право, если всем остальным вменено в обязанность признание его и ненарушение. «Вследствие того что каждый обязывается предоставить каждому пользование своими силами, это пользование из простого факта превращается в действие, юридически защищаемое, из произвольного пользования создается путем защиты свобода, право пользования». «На этом философско- правовом базисе (?) можно выставить положение: существует в положительном праве ряд отношений, в которых воля правового субъекта направляется не на вещи и не на лица, но на собственные силы субъекта, и которые путем положительного права приобретают юридический характер»^[66]. Сущность рассматриваемого отношения, юридическую конструкцию авторского права Гарейс видит в положении: «Правовой субъект имеет право требовать признания со стороны всех его индивидуальностей»^[67]. Гарейс пытается даже классифицировать стремления человека к проявлению своей индивидуальности и соответствующие тому права. Наиболее настоятельным является стремление жить, двигаться и вообще совершать действия, необходимые для поддержания существования; этой потребности соответствуют индивидуальные права, охраняющие личную неприкосновенность и свободу. Выше стоит стремление обособить свою индивидуальность от прочих, обнаружить себя как индивидуума; этой потребности соответствует права на имя (фирму) и честь. Наконец, высшим стремлением представляется потребность установить связь результатов деятельности субъекта с его индивидуальностью, обнаружить принадлежность их данному лицу; этой потребности отвечает авторское, художественное, музыкальное право. Эту последнюю категорию прав

Гарейс обозначает именем Individualrechte¹ и дает им особое место в системе права, не обозначая его, впрочем, точнее.

Такова теория Гарейса, которая, однако, весьма мало способна убедить в том, что она одна действительно обосновывает авторское право на праве личности. Во-первых, представляется совершенно неясным, что понимает сам Гарейс под личными правами, которые и в его анализе сохраняют вид «бесформенной протоплазмы». Если основывать личные права на потребности установить связь между результатами деятельности человека и его индивидуальностью, то сюда могут войти некоторые права, которые не признаются обыкновенно личными. Разве такая потребность чужда поземельному собственнику, который стремится привести в лучший вид свой участок земли, чтобы передать его своим наследникам? В эту же категорию войдут и некоторые публичные права, как например, права лица служащего. Что же касается самого авторского права, основываемого на стремлении лица закрепить связь своего творения с собственной индивидуальностью, то перепечатка нисколько не противоречит этому интересу. Сочинение противозаконно перепечатанное продолжает считаться вышедшим из-под пера указанного автора и следовательно с точки зрения Гарейса не нарушает его права. Воззрение Гарейса имеет значение в отношении плагиата, но не контрафакции.

В последнее время в пользу теории личного права высказался также Отто Гирке^{[68] [69]}. Определяя авторское право как исключительное господство лица над частью себя самого, рассматриваемого с юридической стороны (die ausschliessliche Herrschaft der Person iiber ein Stiick ihres rechtlichen Selbst), охраняемое против вторжений в эту сферу посторонних лиц, Гирке также присоединяет этот институт к Rechte an der eigenen Person^[70].

4. Существует в литературе воззрение, отвергающее совершенно возможность субъективного авторского права и строящее его защиту исключительно на предписании уголовного закона. Авторское право возникает вследствие нарушения этого предписания, следовательно, оно носит деликтный характер.

К группе ученых, отстаивающих такой взгляд, принадлежит Гербер^[71]. Представим себе, что кто-нибудь пишет книгу; можно ли назвать это действие юридическим актом? «Поставленный вопрос должен быть разрешен, безусловно, отрицательно. Писание сочинения так же мало может считаться юридическим действием, как мышление, чтение книги, рассказывание происшествия, короче, — как бесчисленное количество действий, в которых свободно проявляется личность человека, независимо от его частноправовой сферы»^[72]. Но, пока автор пишет сочинение, когда он уже написал его, даже когда он напечатал его — все это время нет еще оснований для возникновения авторского права. Все это только действия, основанные на общей свободе деятельности^[73]. Закон берет под свою защиту интересы автора только с того момента, когда кто-нибудь решится перепечатать выпущенное в свет сочинение. Следовательно, авторское право в конце концов сводится к воспрещению перепечатки^[74].

Для выяснения истинной природы авторского права Гербер обращается к науке уголовного права. В прежнее время существовало стремление (Фейербах) сводить преступление к нарушению субъективных прав, и на этом основании строилась вся система уголовного права. Совершенно иная точка зрения новейшего времени: нормы уголовного права возникают ввиду поддержания общественного порядка, независимо от частных прав, известное действие считается преступным потому, что нарушает предписание закона, которое, в свою очередь, имеет, несомненно, социальные основания для своего появления. «Совершенно то же самое замечается в отношении авторского права. Исходная точка зрения законодателя та, что перепечатка представляет собой действие, несовместимое с нравственными основаниями общежития, и потому он угрожает наказанием, выраженным в общем законе, в случае заявления потерпевшего»^[75]. Таким образом, по воззрению Гербера, нет частногражданского авторского права, существует только уголовное запрещение перепечатки, нарушение которого влечет обязательство ex delicto. Соответственно такому взгляду Гербер помещает авторское право в отделе об обязательствах, возникающих из недозволенных действий.

Из всех рассмотренных теорий сейчас указанная имеет в себе наибольшую силу убедительности. Нельзя не признать важным замечания Гербера, что в народном правосознании понятие об авторском праве возникло путем представления о деликте. В общественном сознании впервые должен был обнаружиться протест против перепечатки, и уже отсюда укрепилась мысль о необходимости признания за автором субъективного права^[76].

Однако при ближайшем взгляде мы замечаем в ней противоречия, не допускающие ее призвания^[77].

Гербер отвергает юридический характер за всеми действиями, соединяемыми с созданием сочинения до момента перепечатки. Становясь на его точку зрения, мы должны признать, что построение дома, жизнь в нем не составляют юридических актов, пока не возникает судебный спор о праве на него, — значит, до этого времени не будет права собственности? Во-вторых, нормы уголовного права создаются для поддержания условий общежития и угрожают наказанием или за нарушение общественного порядка, или за нарушение частных прав, которому придается в некоторых случаях особенно важное значение. Таким образом, за нормой уголовного права скрывается или частный интерес, или общественный; в первом случае предполагается наличность частного субъективного права (кража), во втором случае его нет^[78]. Что же такое представляет собой авторское право? Можно ли утверждать, что запрещение перепечатки, не предполагая субъективного права в лице автора, имеет в виду общественный интерес? Но именно общественный интерес требует допущения перепечатки как средства снабжения общества средствами образования! Если общество отказывается от такой выгоды, создает в пользу автора монополию, то единственно в его-(автора) интересах. Следовательно, закон, запрещая перепечатку, направлен на защиту частного интереса самого автора.

Если бы запрещение перепечатки имело в виду только условия общежития, независимо от частного права автора, то оно влекло бы за собой общественное возмездие без вознаграждения за нарушенное право, как например, в преступлениях против веры, против порядка управления. Когда же закон, кроме наказания, допускает требование вознаграждения за нарушенный интерес автора, то, несомненно, предполагает в лице последнего существование частного субъективного права. Сам

Гербер несколько стесняется необходимости возмещения убытков. «Что касается требования вознаграждения, то это, собственно, не требование восстановления нарушенного права, но оно возникает первоначально вследствие преступления и имеет характер возмещения за незаконно причиненный вред»^[79]. Последняя формулировка представляется не совсем ясной. Если закон допускает требование возмещения вреда, то именно потому, что он возникает из нарушения частного права; я не могу требовать вознаграждения за убыток, причиненный мне конкуренцией соседнего магазина, потому что здесь нет наличности права^[80].

Гербер утверждает, что до перепечатки, т. е. совершения преступного действия, нет еще авторского права. Но представим себе случай смерти автора, после которого осталось несколько наследников. Если следовать воззрению Гербера, то до совершения перепечатки нет права, а потому и нельзя разрешить вопрос, кому из них принадлежит, наследственное право^[81].

Теория Гербера не соглашается также с историческим развитием авторского права. Сам Гербер принужден признать несовместимость его взгляда с господствовавшей в прежнее время системой привилегий. «Тогда дело шло о субъективных правах, которые каждый стремился приобрести посредством привилегии. Теперь же, когда защита литературного труда основывается на общем законе, отдельное лицо, пользующееся ей, находится к этому законному благодеянию в таком же точно отношении, как то лицо, которое видит обеспечение своей личной безопасности в различных уголовных законах или обеспечение своей политической свободы в законах о свободе печати, свободе вероисповедания, о независимом суде»^[82]. Но каким образом мог измениться исторический характер авторского права только потому, что от защиты отдельных авторов закон перешел к общей защите всех авторов?

Теория Гербера нашла себе сторонника в лице Лабанда^[83].

5. В последнее время между учеными все более и более распространяется воззрение, отрицающее попытки подчинения авторского права одной из установленных категорий в системе права и отстаивающее самостоятельный характер природы этого института. Но, признавая самостоятельность последнего, ученые все-таки расходятся в понимании положительной стороны характера авторского права. Одни видят в нем монополию, другие — право на нематериальный объект, иные определяют его общим понятием имущественного права.

Монопольный характер авторского права был указан впервые Рэнуаром^[84]. Против такого взгляда было высказано много возражений в смысле оскорбительности для автора пользования монополией. «Монопольная теория во всех отношениях ошибочна. Авторы не нуждаются в милостыне, в благотворительной поддержке, они требуют настоящего права, которое бы отпечатлелось на их произведениях: отказ им в подобном праве равносилен отказу в защите собственности»^[85]. Такие возражения, конечно, не имеют значения в глазах юриста, потому что дело идет о юридической природе института, а не о побочных соображениях, о вызываемом чувстве отвращения к монополии. Если признана целесообразность защиты авторских интересов, то хотя бы цель достигалась установлением монополии, природа права не может оскорбить чувства авторов. Гораздо основательнее возражение, что монополия, как исключение, предполагает противоположный общий порядок. Если, например, в прежнее время устанавливалась в интересе известного лица монополия на продажу табака, то тем самым исключались все остальные от подобной торговли. Когда закон защищает интересы автора, запрещая перепечатку его сочинения, то он не создает монополии, не устраняет всех остальных от возможности создавать литературные произведения, развивать те же идеи. Монопольный характер можно еще было признать в прежнее время, когда не существовало общего авторского права, так что защита известного автора являлась исключением по отношению к обычному порядку^[86]. Однако эти соображения не вполне убедительны. Закон предоставляет автору исключительное право печатать данное сочинение, чем устраняются все прочие от такого действия. Дело идет не о разработке той же идеи, о создании новых сочинений, но о распространении данного произведения, и несомненно, что в этом отношении автор пользуется монопольным правом перед всеми другими, которые могут совершить те же действия только с согласия автора.

В последнее время Рогэн выдвинул теорию частноправовой монополии, которой он подчиняет также авторское право^[87]. Сущность этой категории прав, обозначаемых именем monopoles de droit prive, Рогэн видит не в возможности пользования предметом, но в возможности воспрепятствовать всякому другому присвоение предмета. «Что такое монополия? Есть ли это право исключительного обладания и пользования? Ничуть. Согласно обычному словоупотреблению, монополия представляет нечто исключительное. Следовательно, она не является возможностью пользоваться одному данной вещью, потому что все абсолютные права имеют подобное свойство. Право собственности, сервитуты и даже требования постоянно характеризуются существованием власти исключительной над объектом, каков бы он ни был». Характеристическая черта вещного права заключается как в отрицательном моменте, так и положительном, в монополии же последний отсутствует. Вместе с тем, предполагая обязанность всех воздерживаться от совершения известного рода действий, монополия представляет собой сложное обязательственное право. Поэтому природа монополии составляет нечто среднее между вещными и обязательственными правами и этим определяется место, предназначаемое ей в системе права^[88].

Для доказательства монопольного характера авторского права Рогэн прибегает к следующим положениям. Если бы в известном государстве не существовало вовсе особого авторского права, авторы, тем не менее, продолжали бы писать сочинения, печатать, продавать их; только что они не имели бы никаких средств противодействовать контрафакции. За исключением последнего авторы обладают всеми правами, предоставляемыми в государстве для защиты труда. Следовательно, при таких условиях авторы обладали бы общими правами, допускающими пользование результатами труда, но в то же время дозволяющими перепечатку. Авторское право дает авторам сверх этих общих прав еще исключительное право воспроизведения, которого закон лишает всех прочих. В этом преимуществе авторов перед всем трудящимся классом и заключается монополия авторского права^[89].

Однако эта теория монополии при ближайшем рассмотрении вызывает некоторые сомнения. Защитники ее видят в праве автора печатать свое сочинение привилегированное положение сравнительно со всеми прочими, которые желали бы тем же путем приобрести себе материальные выгоды. Но в таком случае нужно признать, что и право собственности на земельный участок составляет монополию в отношении всех, желающих обратить свой труд на возделывание его. Самый характер монополии не вполне выяснен, а между тем сторонники рассматриваемой теории предполагают его уже установленным и к нему приравнивают авторское право^[90].

Другие ученые, придерживаясь взгляда на авторское право как на самостоятельный институт, видят в нем право на нематериальный предмет. Так, Пикар, рассмотрев природу основных видов прав, приходит к заключению о необходимости создания новой группы, которую он называет Droits intellectuels^[91]: «Нет никакого соотношения, никакого возможного сравнения между материальной вещью, res, и предметом духовным. По своей природе это антиподы. Невероятно даже, что нужно настаивать на уяснении такой простой истины. Как! всюду признано различие между материальным и духовным; оно составляет основу разнообразия философских систем; оно встречается постоянно в рассуждениях нравственных и религиозных. А когда дело касается классификации прав, то это различие отбрасывают в сторону»^[92]. Поэтому Пикар требует присоединения к трем основным классам правовых институтов: личному, вещному и обязательственному, еще четвертого — духовного. В эту категорию должны войти: авторское, художественное и музыкальное право, привилегии на изобретения, право на фабричные рисунки и модели, на торговое и фабричное клеймо, право на фирму^[93].

Сторонником той же теории является Колер^[94]. «Не подлежит сомнению, что телесные и духовные силы человека представляют собой юридически защищаемые блага». Человек имеет несомненное право на члены своего тела, хотя это и не право собственности. Точно также и духовные качества человека составляют объект права, которое, вместе с первым, может быть обозначено именем Individualrecht. Сюда включает Колер авторское право, которое он определяет как «право на произведение, созданное силой духа и никогда прежде не существовавшее» (с. 288). Таким образом из права на духовные силы Колер выводит право на их результаты. Но дело в том, что самое право на духовные силы представляется в высшей степени сомнительным. Какое право, с каким содержанием и характером, принадлежит мне на мой ум, мой фантазию, мой память?

Эту теорию права на нематериальные предметы принимает также Штоббэ, вводя в систему целую категорию прав под именем Rechte an immateriellen Giltern, не давая, впрочем, более подробного развития своего взгляда^[95]. Против нее высказывается Рогэн, который замечает, что теория прав, имеющих своим объектом нематериальные предметы, не выдерживает серьезной критики. Она смешивает цель, которая заключается в обеспечении исключительного пользования известными духовными произведениями или известными изобретениями (за творцами их?), со средством, которое состоит в запрещении всем обладать или создавать материальные предметы того же рода»^[96].

Наибольшее распространение в германской литературе получил взгляд на авторское право как на особое имущественное право, без более точного его определения. Такое отношение к вопросу мы видим у Хандри, Клостермана, Даудэ, Ферстера, Бехтера, Пуйлье, Генеля^[97]. Большинство ученых, придерживающихся этой точки зрения, не указывает точнее места авторского права в системе права. Самое же признание за этим институтом характера имущественного права еще мало определяет сущность рассматриваемого права.

6. Критика предшествующих теорий обнаружила, несомненно, самостоятельный характер института авторского права. Основываясь на данных, указанных другими учеными, постараемся выяснить настоящую юридическую природу его. Сущность авторского права в специальном значении слова не заключается в праве на рукопись, потому что последнее основывается на принадлежности бумаги автору, не в праве на отдельную книгу как материальную вещь, потому что это обыкновенное право собственности, но она состоит в возможности для автора сочинения воспроизводить его способами тиснения и получать таким путем материальные вещи, исключительное право отчуждения которых способно доставить имущественную выгоду. Воспроизведение сочинения каким бы то ни было способом тиснения, создание значительного числа материальных предметов, книг, представляющих при посредстве внешних знаков возможность каждому желающему ознакомиться с литературным произведением, не составляет еще основной цели института. Совершение такого действия со стороны посторонних лиц не могло бы подорвать имущественного обеспечения авторов. Только распространение подобных материальных предметов, книг, продажа и дарение их, отвечая главной задаче института авторского права, должно составить исключительное право автора, а воспроизведение сочинения представляется лишь средством к тому.

Ввиду такой самостоятельной природы рассматриваемого института необходимо предоставить ему совершенно особое название, которое не допускало бы смешения с иными институтами. Нельзя присвоить авторскому праву термина права собственности, потому что эти два института, хотя и имеют некоторые общие черты, по природе своей различны. Сохраняя за авторским правом название, принадлежащее другому институту, мы тем самым способствуем смешению понятий. «Правильное словоупотребление, — замечает Ренуар, представляет вопрос далеко не второстепенной важности. Когда слова допускают смешение или неудачно подобраны, мрак и беспорядок проникает в те понятия, выражением которых они служат. Я не боюсь сказать, что предрассудки, затемняющие интересующий нас предмет, черпают свой главную силу в обычае, принятом писателями, употреблять выражение «литературная собственность», благодаря чему они воспитывают свой ум в этом направлении и возбуждают претензии»^[98]. К сожалению, законодательства не успели еще прийти к этому убеждению и довольно часто употребляют для обозначения авторского права выражение «право собственности»^[99].

Предоставляя автору исключительное право распространения своего сочинения, закон дает ему одному возможность пользоваться материальной выгодой, которая достигается продажей книги^[100]. Защищая таким образом имущественные интересы автора, авторское право носит характер имущественного института^[101]. Хотя большинство ученых соглашается видеть в авторском праве главным образом имущественный институт, но вместе с тем различают в нем и личную сторону^[102].

Однако при ближайшем рассмотрении нельзя не заметить, что личные интересы автора, соединяемые им с выпуском в свет своей книги, не подлежат охране со стороны авторского права. В самом деле, в чем заключаются эти личные интересы? В известности имени автора при распространении книги, в соответствии содержания последней действительным взглядам автора, в неприкосновенной принадлежности мыслей, выраженных в сочинении, данному автору. Что касается первого из указанных интересов, то он охраняется не авторским правом, а личным правом свободы слова и печати. Этот интерес может оказаться беззащитным при существовании особого авторского права, если в известной стране допущена незначительная доля свободы печати; напротив, при широкой свободе проявления личности имя автора может получить значительную известность даже без института авторского права.

Личные интересы автора, несомненно, страдают от распространения его сочинения в искаженном виде. Контрафакторы, недостаточно знакомые с делом, могут издать книгу с такими ошибками и опечатками, которые только вредят славе автора. В состоянии ли закон защитить его от подобного злоупотребления? Какими же средствами обладает закон на данный случай? Единственное, что он предоставляет автору, — это искать вознаграждения, но только имущественного, за такой ущерб, который причинен материальным интересам автора, а ущерб его имени остается всегда невознаградимым. Правда, опасение имущественного вознаграждения заставит всех удержаться от контрафакции, а вместе с тем и от искажения сочинения. Но это только косвенная защита, не всегда способная достигнуть своей цели. Представим себе случай, что кто-нибудь, пренебрегая опасением вознаграждения, намеренно, с целью навредить славе автора, издает его сочинение в искаженном виде. Закон совершенно бессилен поправить причиненное зло, насколько напечатанная книга успела распространиться.

Наконец, в состоянии ли авторское право охранить автора от присвоения его мыслей со стороны других лиц? Мысль не поддается закреплению за известным именем, и закон остается бессильным при желании защитить этот личный интерес автора. Защита такого интереса достигается не юридическим путем, а посредством литературной критики^[103].

Если авторское право неспособно охранить указанные личные интересы автора, так это потому, что институт авторского права носит исключительно имущественный характер, и если достигается некоторая, весьма слабая, защита личных интересов, то это только рефлективное действие рассматриваемого права^[104].

Мы видели, что авторское право представляет собой исключительную возможность распространения сочинения. Но что такое сочинение? Ряд мыслей, выраженных внешними знаками и расположенных в более или менее систематическом порядке. Неоднократно уже было указано, что мысли не подлежат исключительному присвоению со стороны отдельного лица^[105]. Также мало способны стать предметом исключительного права те внешние знаки, которые служат для выражения мыслей в письменной форме. Что же, собственно, составляет объект исключительного права распространения?

«Каждый обладает самостоятельным порядком мышления, имеет свойственный ему способ составлять понятия и связывать их друг с другом. Все, что мы мыслим, мы должны обдумать по аналогии нашего обычного мышления; и только вследствие такой обработки чужих мыслей, по аналогии с нашим собственным способом мышления, становятся они нашими; без этого они являются чуждыми нашему духу, ни с чем не связанными, и не оказывают никакого действия. Невероятнее самого невероятного, чтобы два лица мыслили об известном предмете совершенно то же самое, в том же порядке идей и в тех же самых образах, если только они не сговорились, но все же это не безусловно невозможно; но, чтобы одно лицо, которому известные мысли сообщены были другим, воспринял их в той же форме в свою систему мышления — это, безусловно, невозможно»^[106]. Исходя из этого взгляда, следует признать, что объектом авторского права является форма изложения мыслей, которая действительно, по принципам человеческого мышления, не допускает случайного тожества. Закон, следовательно, запрещает не употребление внешних знаков, составляющих общее достояние, не повторение мыслей автора, потому что они не поддаются исключительному присвоению и притом допускают возможность одновременного зарождения у нескольких лиц, но запрещает распространение сочинения в той форме, в том порядке, в котором изложены мысли автора.

Признав самостоятельность института авторского права, объектом которого является распространение сочинения в известной форме, признав имущественный характер института, обратимся теперь к определению его места в общей системе частного права. Всматриваясь в современную систему, которая разделяет гражданские права на четыре группы: вещное, обязательственное, семейное, наследственное, мы не находим в ней места для авторского права. Не одно только это право находится в таком положении, такому же недопущению подлежат художественное, музыкальное право, права на фирму, клеймо, фабричные рисунки и модели. Между тем, несомненно, мы имеем дело с частными правами, которые в силу этого обстоятельства должны получить место в системе частного права. Препятствием к тому является приверженность римскому праву, не знавшему указанных институтов, и системе, выработанной на этой почве. Эти рамки оказываются слишком узкими в настоящее время, неспособными вместить в себя отношения, порожденные новыми условиями социального существования. Необходимо поэтому отрешиться от римских традиций, идти в ногу с новыми явлениями и создать систему гражданского права, обнимающую все частные права^[107]. Знакомство с системой для юриста представляется весьма важным, потому что правильная классификация дает отчетливое представление о природе и конструкции каждого права и наоборот, неправильная система способна возбудить ложное представление о характере института и вызвать неверные выводы из его природы, как это и случалось не раз с тем же авторским правом.

Круг частных потребностей человека находит себе удовлетворение с одной стороны в непосредственном обладании вещами, с другой — в действиях других лиц. С юридической стороны та и другая цель достигается существованием вещного и обязательственного права. Но современные экономические условия вызывают новые отношения, новые интересы вне указанных, обладания вещами и распоряжения действиями других лиц. Обнаруживается, что некоторые действия доставляют имущественную выгоду лицу, совершающему их, если от совершения таких же действий будут удержаны другие лица. Таковы интересы, соединенные с известной фирмой, которые заключаются в исключительной возможности производить торговлю под данным именем предприятия. Таковы интересы фабриканта в отношении рисунков и моделей производимых у него продуктов, заключающиеся в исключительной возможности создавать данного рода вещи. Таковы интересы фабриканта или купца в отношении фабричного или торгового клейма, которые состоят в том, что известного рода продукты или товары обозначаются знаком, способствующим большему их распространению. Таковы интересы автора, художника, композитора, заключающиеся в том, чтобы сочинения, картины, музыкальные произведения не могли быть свободно распространяемы, исполняемы всеми другими лицами. Так как цель юридической защиты клонится во всех этих случаях к предоставлению известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания, то эти права следовало бы назвать исключительными. Вся эта группа исключительных прав выдвинулась благодаря новейшим социальным условиям, причем каждое из них имеет свое особое экономическое основание. Так, основанием установления права на фирму, на клеймо является стремление обеспечить за лицом материальную выгоду, создаваемую его честным отношением к своему торговому делу, обеспечить результаты трудовой деятельности, основанием авторского, художественного или музыкального права представляется желание обеспечить материальное существование лиц, деятельность которых сосредоточивается на духовных интересах общества.

Рассматривая содержание указанных исключительных прав, мы заметили, что оно заключается в исключительной возможности совершения известного рода действий, причем все третьи лица обязываются к воздержанию от совершения таких же действий. Из этого определения обнаруживается соотношение исключительных прав с правами вещными и обязательственными и место в системе права. С первой категорией прав их сближает абсолютный характер их силы — именно действие их в отношении всех^[108]. Как вещное право является юридической обеспеченностью пользования материальными вещами с устранением всех прочих от подобного же пользования, так и исключительное право

²

представляется юридической обозначенностью пользования результатами известного рода действий, от совершения которых обязаны воздерживаться все прочие. Однако исключительные права отличаются от вещных по своему объекту^[109]: в то время как вещные права имеют своим объектом материальные предметы, объектом исключительных прав являются действия. С этой стороны исключительные права приближаются к обязательственным, которые также имеют своим объектом действия. Различие между ними заключается, однако, в том, что в обязательственном праве совершение действия составляет обязанность известного лица, тогда как в исключительных правах оно составляет возможность для правообладателя, в обязательственных правах от известных лиц требуется совершение положительных действий^[110], в исключительных правах — воздержание от подобных действий, наконец, в обязательственных правах к совершению действия понуждаются известные лица, тогда как в исключительных — к воздержанию от подражания обязываются все.

Такая природа исключительных прав, носящих притом имущественный характер, может служить основанием тому, чтобы отвести им место в имущественном праве, именно между вещным и обязательственным правом^[111].

В состав этой новой группы входят: авторское, художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения, право на фирму, на фабричное и товарное клеймо, право на фабричные рисунки и модели. Содержание этой категории прав будет постепенно расти по мере дальнейшего усложнения современной экономической системы и создания совершенно новых отношений. Нужно, однако, заметить, что если бытовые условия современного хозяйственного порядка выдвигают все новые основания для исключительных прав, то с другой стороны жизнь оставляет за собой, отбрасывает уже отжившие формы исключительных прав. Несомненно, к этой категории прав принадлежали многие права феодального сеньора, помещиков, откупщиков, например, исключительные права разведения и продажи лошадей, голубей, выкуривания и продажи вина, пива, меда и т. п.^[112]

Авторы: Белов Вадим, Шершеневич Габриэль

• [1] Табашников. Литературная собственность. С. 120. «Спор о юридической природе авторского права будет, по всей вероятности, продолжаться так же долго, каки спор о юридической природе владения» (Klostermann. Handbuch des Handelsrechts(Endemann). Vol. III. S. 728, примечания).
• [2] Нашему рассмотрению будут подлежать главным образом новейшие ученые, таккак в русской литературе существует уже обозрение теорий, появившихся до первойполовины нынешнего столетия (Табашников. Литературная собственность).
• [3] Etudes sur la propridte litteraire en France et en Angleterre au XVIII siecle. 1858.
• [4] Laboulaye. P. 22. To же встречаем у Dalloz, который говорит, что вопрос о том,представляет ли авторское право собственность, «не принадлежит вовсе к числу тех,которые полезны только для упражнения уха и невольно чувствуется, какое большоезначение он должен иметь для законодателя. Если авторы пользуются лишь привилегией, то из самого существа привилегий вытекает стремление к возможно большемусужению объема права, потому что всякая привилегия является, в большей или меньшей степени, узурпацией. Если же, напротив, они собственники своих произведений,подобно собственникам полей, лесов, каменоломен, закон должен укрепить их правои стремиться к расширению его объема, потому что пределы собственности должныбыть но возможности шире (Repertoire de legislation, de doctrine et jurisprudence.Vol. XXXVIII. P. 451).
• [5] Laboulaye. Etudes sur la propriete litteraire en France et en Angleterre. P. 29.
• [6] В этом отношении за ним следует Copinzer. The law of copyright. 1881. «Правоавтора на продукт его духовного творчества может быть помещено среди видов правасобственности, приобретаемых через оккупацию» (Р. 1). Теорию оккупации признаеттакже Thulliez. De la propriete litteraire (P. 28), и развивает ее следующим образом. «Идеипринадлежат, как первоначально и земля, всему миру. Автор присваивает их себе, даетим новую жизнь и новую форму; его трудом создано новое произведение; приобретенное поле составляет результат ума, плодами которого являются выпускаемые издания.Но обратим внимание, кто имеет большее право, — автор или тот, который захватилземлю? Каждый человек, до оккупации, имел на все пространство земли право (?), равное праву всякого другого. Является земледелец, занимает часть земли и превращаетее в пашню. Если бесспорно, что он своим трудом создает вещи, нужно признать также,что он устраняет возможность оккупации той же земли со стороны других лиц. Ничегоподобного в области литературы и искусства. Идеи, рассматриваемые со сторонысвоей чистой природы, не поддаются вовсе присвоению (!) и остаются в общем пользовании; писатель предъявляет требование права лишь на форму, которую он ин придал». Но Тюлье впал в противоречие, проводя сначала параллель между землей и идеейи перейдя потом на форму.
• [7] Против теории оккупации см. : Kohler. Das Autorrecht. S. 292.
• [8] «То, что автор берет у общества, он возвращает ему с процентами; идеи, которые он заимствовал от общества, не остаются в исключительной собственности автора,он ие препятствует всем пользоваться провозглашенными им мыслями, он запрещаеттолько воспроизведение его труда вместе с планом, стилем, телесной оболочкой, которую он ему придал; он защищает только собственное создание» (С. 33). Лабулэ упускаетиз виду, что автор делит с обществом не материальную выгоду, как рабочий с предпринимателем, а сохраняет ее за собой всецело, предоставляя обществу лишь духовнуювыгоду.
• [9] Laboulaye. Etude sur la propriete litteraire. P. XXXVI.
• [10] Thulliez. Billard, Lavolle, Dalloz.
• [11] Franc. Philosophie du droit civil. 1886.
• [12] Franc. Op. cit. Р. 235.
• [13] Franc. Op. cit. P. 221.
• [14] Franc. Op. cit. P. 243.
• [15] Franc. Op. cit. P. 237. Относительно объекта другой французский юрист, Delalande,заходит еще далее: «Вдохновение, порядок и связь идей, краски, стиль, художественность, знание, — все это составляет собственность автора или артиста» (Etude sur1а propriete litteraire. Р. 6).
• [16] Franc. Op. cit. Р. 238.
• [17] Eisenlohr. Das literarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht. 1855. S. 43. Построение авторского права со стороны Эйзенлора как права собственности Ortloff называетletzte Rettungs-versuch // Jahrbuch fur Dogmatik. Vol. V. S. 319.
• [18] Eisenlohr. Р. 44.
• [19] Forster. Privatrechts. Vol. И. S. 186. «Но мысль не так легко поддается господству, каквещь. Кто может сказать, что эта мысль действительно его собственная, в нем возникшая, что она не заимствована, что она не продукт прошедшей и современной мысли?»
• [20] Ad. Wagner. Lehrbuch der Politischen Oekonomie. Vol. I. Grundlegung. S. 569—575.Последователем его взглядов является у нас профессор Гамбаров. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе. Вып. I. 1879. С. 109—112.
• [21] Такой взгляд высказывают Segni. La perpetuita della proprieta letteraria.P. 95; Boulloche. La propriete intellectuelle. P. 9; Lyon-Caen. Lois sur la proprietd litteraireet artistique. Vol. I. P. 30; Picard. Embriologie juridique // Journal de droit international prive.1883. P. 579—580.
• [22] Schmid. Ueber dingliche Gewerberechte // Archiv fur civ. Praxis. 1861. Vol. 44. S. 196.«Из того, что действие авторского права ограничивается известным сроком, еще не следует, чтобы оно не могло быть признано за право собственности, потому что и в отношении телесных вещей возможно временное или возвратное право собственности».Прекрасные возращения в том же духе встречаются у Pouillet. Traite theorique et pratiquede la propriete litteraire. P. 20—21.
• [23] Ad. Waqner. Grundlegung. S. 571. Тот же взгляд встречаем у Cogliolo. Filosofia deldiritto privato. 1886. «Литературная собственность стала предметом самых оживленныхспоров, потому что многие отвергают, чтобы могло существовать какое-нибудь правособственности на идеи. Но то споры экономического, а не юридического характера(?): когда совокупность общественных условий указывает на необходимость, чтобыавтор, художник или изобретатель получили вознаграждение за произведения своегоума, право безмолвно признает факт и согласно с ним устанавливает нормы». Р. 167.Подобное же воззрение встречаем у Copinger’a. Law of Copyright., который против замечания о необходимости corporal substance возражает: «на это можно заметить, что такоеопределение права собственности было слишком узко и тесно, потому что нормы, регулирующие собственность, должны всегда согласоваться с ее ростом и приспособлятьсяк новым условиям» (Р. 5).
• [24] Delalande. Etude sur la propridte litteraire. P. 7.
• [25] Gerber. Ueber die Natur der Rechte des Schriftstellers und des Verlegers // Jahrbuch furDogmatik. 1859. Vol. III. «Далеко не всегда можно встретить у писателей, отстаивающихлитературную собственность, полное сознание точного, юридического понятия правасобственности. Очень часто это понятие употребляется в обычном, разговорном смысле,как общая формула правового признания за кем-нибудь исключительности обладанияимуществом» (S. 360).
• [26] При подобном приеме кит, наверное, попал бы не в число млекопитающих, а рыб.
• [27] Недаром философы стараются установить свой особый язык, свою терминологию,которые, сначала затруднительные для читателя, дают ему возможность следить строгологически за развитием мыслей автора и не уклоняться на общежитейскую дорогу.
• [28] Тогда земля, наверное, попала бы в капитал, а деньги следовало бы считатьнародным богатством, т. е. признать такую «осязательную нелепость», по поводу которой Миллъ замечает, «что трудно вообразить, как могли когда-нибудь верить подобнойвещи» (Основание политической экономии. Т. I. С. 3).
• [29] Такой неправильности в терминологии не лишено наше законодательство, которое еще не подверглось теоретической переработке, так, ст. 17 устава о векселях (полной надписью передается вексель в собственность другого).
• [30] Гербер дает прекрасное объяснение происхождения теории собственности: «Этопонятие имело своим назначением в то время, когда недоставало еще законодательнойзащиты авторских интересов, доказать недопустимость перепечатки, уже осужденнойобществом с нравственной точки зрения. Ощущение причиняемой вследствие дерзкойперепечатки несправедливости должно было быть, очевидно, близко к ощущению, которое испытывает потерпевший от кражи, и потому легко понять, что одинаковое нравственное осуждение двух различных само по себе имущественных повреждений привело к одинаковой юридической конструкции» (Jahrbuch fur Dogmatik. Vol. III. S. 359).
• [31] По поводу геоцентрической философии Аристотеля Альфред Вебер совершенноправильно замечает, что этот факт «служит поразительным примером истины, попираемый ногами во имя здравого рассудка; это заблуждение, полное поучительности для тех,которые считают непогрешимым здравый смысл, этого судью, часто весьма склонногок погрешностям в деле науки» (История европейской философии. С. 84).
• [32] Wagner. Grundlegung. S. 571, прилож. 14.
• [33] Wachter. Das Autorrecht. S. 13.
• [34] Совершенно верно указывает Блюнчли на различие авторского права и права собственности по самой цели их. «Наконец, строение и содержание авторского права совершенно различны от строения к содержания собственности. Собственник желает иметьвещь для себя, автор, напротив, стремится поделиться своим произведением со всемобществом, но только в известном порядке и с тем, чтобы было признано его авторскоедостоинство» (Bluntschli. Deutsches Privatrecht. 1860. § 46).
• [35] «Indem man sich das Eigenthum als totale ausschliessliche Herrschaft und diese im Sinneeiner physischen Macht denkt, kommt man naturlicher Weise dahin, unter der erforderlichenKorperlichkeit als einheitlichem Object solcher physischen Macht das zu verstehen, was manim physischen Sinne unter einem selbstandigen Korper denkt» (Girtanner.: Die Rechtsstellungder Sache und der Eigenthumsbegriff // Jahrbuch fur Dogmatik. 1859. Vol. III. S. 95; Cm. :Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts. Vol. I. § 168).
• [36] Как ни отлично авторское право от права собственности, нельзя, однако, утверждать, будто первое не имеет ни одного признака, характеризующего второе (Kaerger. DieTheorien liber das Urheberrecht. S. 39). При этом упускается из виду тот признак, в силукоторого всем воспрещается пользование, абсолютность права в отношении третьихлиц.
• [37] Литературная, музыкальная к художественная собственность. Т. I. 1878.
• [38] Табашников. Указ. соч. С. 173.
• [39] Табашников. Указ. соч. С. 90.
• [40] Табашников. Указ. соч. С. 95.
• [41] Табашников. Указ. соч. С. 166—167.
• [42] Laston. System der Rechtsphilosophie. 1882. S. 625—628.
• [43] Преимущественно германскими юристами, Пюттером, Оппелом.
• [44] Manzoni. Intorno a una questione di cosidetta proprieta letteraria (цит. no : Amar.Diritti degli autori. P. 24); cm. : Ortloff. Das Autor-und Verlagsrecht // Jahrbuch fur Dogmatik.1861. Vol. V. S. 283—284, 323—324. Последний считает подобный договор первой исторической формой защиты авторских интересов (S. 283).
• [45] Ortloff. Op. cit. S. 284.
• [46] Klostermann. Das geistige Eigenthum. S 124.
• [47] Bluntschli. Deutsches Privatrecht. 1860. S. 112.
• [48] Mandri. Das Urheberrecht an literarischen Erzeugnissen und Werken der Kunst. «Законо контрафакции охраняет рядом с имущественными интересами также и личные интересы автора. Но этот момент имеет второстепенное значение, а для законодателя представляется случайным» (S. 36); Gerber. Jahr, fiir Dogmatik. «Закон говорит: перепечатказапрещается. Этим постановлением имеется в виду защитить прежде всего денежныеинтересы автора. Закон стремится обеспечить ему плоды его духовного труда, награждая его общею промышленной монополиею. Другие, личные, интересы, охраняемыезаконом, не стоят на первом плане, но защита косвенно касается и их»; Wachter. DasAutorrecht. «В правовую сферу вступает автор вследствие того обстоятельства, что егосочинение становится предметом обращения, имущественным объектом» (S. 3); см.также : Klostermann. Das geistige Eigenthum. S. 126.
• [49] Wachter. Das Autorrecht. S. 6.
• [50] Bluntschh. Op. cit. S. 111.
• [51] Эта тесная связь не мешает, однако, существованию авторского права в лиценаследника или юридического преемника.
• [52] Bluntschh. Op. cit. S. НО.
• [53] Прием, практикуемый некоторыми французскими юристами, например,Delalande. Etude sur la propriete litteraire; Pouillet. Тгапё theorique et pratique de la ргорпё1ёlitteraire, Thulliez. De la propridtd litteraire.
• [54] Beseler. System des gemeinen deutschen Privatrechts. 1885. Vol. II. S. 954.
• [55] Ortloff. Das Autor und Verlagsrecht // Jahrbuch fiir Dogmatik. 1861. Vol. V. S. 288.
• [56] Ortloff. Op. cit. S. 239; см. также : Delalande. Etude sur la propridtd litteraire. P. 1.«Литературная и художественная собственность существует совершенно независимоот воли законодателя».
• [57] Ortloff. Op. cit. S. 291.
• [58] Противоположный взгляд отстаивается многими романистами, напр. Maynz.«Таким образом, говорит он, право собственности, которое обеспечивает за мной безусловное господство над вещью, не предполагает обязательного отношения между мнойи каких-либо иным лицом; и если бы весь род человеческий, за исключением меня,погиб, данная вещь тем не менее была бы моею собственностью» (Cours de droit romain.1876. Vol. I. P. 378). Против такого воззрения возражает совершенно основательноRoguin: «Если бы все люди, за исключением собственника, исчезли с лица земли, не былобы вовсе собственности и вообще законодательства (права?). Переживший индивидуумбыл бы всемогущим обладателем земли, но не в силу права, а факта» (La regie de droit.P. 233). В самом деле, чтобы принять взгляд Майнца, необходимо предварительно отрешиться от понятия о праве как явлении социальном. Ср. последнее мнение Виндшейда:«Всякое право существует между одним лицом и другим, но не между лицом и вещью.Вещное право представляет лишь запрещения. Его содержание, следовательно, чистоотрицательного характера» (Pandekten. 1887. Vol. I. § 38).
• [59] Ortloff. Op. cit. S. 323—326.
• [60] Ortloff. Op. cit. S. 316.
• [61] Намек на Гербера, который утверждает, что защита авторских интересов не чтоиное, как исторический факт.
• [62] Ortloff. Op. cit. S. 295.
• [63] Здесь германский ученый ссылается на систему Пухты, принятую в его Vorlesungeniiber heutige romische Recht. Vol. I. Book 4. Die Rechte an der eigenen Person, где говоритсяо личных правах вообще и о владении.
• [64] Ortloff. Op. cit. S. 328.
• [65] Gareis. Das juristische Wesen der Autorrechte sowie des Firmen — undMarkenschutzes // Archiv fur Theorie und Praxis. 1877. Vol. XXXV. S. 188. «ВыражениеRecht der Personlichkeit, — говорит он в другом месте, — представляется мне или ничегоне обозначающим, или неверным. Личность на техническом языке юриспруденции значит то же, что и правоспособность. Что же в таком случае значит право правоспособности? Если под личностью хотят понимать совокупность личных отношений, то приведенное сопоставление имеет ложный смысл, потому что рассматриваемое сейчас правоне имеет ничего общего с совокупностью личных отношений субъекта» (S. 198).
• [66] Gareis. Op. cit. S. 195.
• [67] Garets. Op. cit. S. 196.
• [68] Gareis. Op. cit. S. 197—198; См. : Gareis. Encyclopodie und Methodologie derRechtswissenschaft. 1887. S. 80—81.
• [69] Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht, 1884. Vol. XXIX в рецензии на статью Клостермана, помещенную в Handbuch des Handels-, See- und Wechselrechte, который былиздан под редакцией Эндемана.
• [70] Gierke. S. 271.
• [71] Gerber. Ueber die Natur der Rechte des Schriftstellers und Verlegers // Jahrbuch furDogmatik. 1859. Vol. Ill; System des deutschen Privatrechts. 1836. § 219.
• [72] Gerber. Ueber die Natur. S. 365.
• [73] Против этого восстает Колер: «Гербер спрашивает, следует ли считать юридическим действием писание книги, рисование картины? Юридическим действием?Без сомнения, потому что отсюда вытекают юридические последствия» (Jahrbuch furDogmatik. Vol. XVIII. S. 133). Да в таком случае и смерть лица должно считать юридическим действием.
• [74] Gerber. Ueber die Nator. S. 370; System... S. 414.
• [75] Gerber. Ueber die Nator. S. 375.
• [76] Ortloff. Op. cit. (Jahrbuch fur Dogmatik. 1861. Vol. V. S. 306).
• [77] Совершенно напрасно Натт острит насчет теории Гербера, будто она сводитсяк положению «der Nachdruck ist unerlaubt, weil er verboten ist» (Oestr. Vierteljahrsschrift.1833. Vol. XI. S. 269), потому что такое остроумие применимо ко многим уголовнымпостановлениям, потому что мотивы закона не должны быть смешиваемы с юридической конструкцией права. Почему невозможно богохульство — потому что оно запрещено законом.
• [78] Нельзя признать правильным возражения Ферстара против Гербера: «man fragtmit Recht, wie konnen solche Interessen, welche als Rechtsinteressen nicht ausreichende sind,dennoch Rechtsschutz erlangen, was rechtvertigt, dass das Gesetz solche Interessen schiitzt,kann der Rechtsschutz uein Nichtrecht zum Recht machen?» (Farster. Privatrecht. Vol. II.S. 189). Дело в том, что Гербер говорит о возможности уголовного закона, не соответствующего частному субъективному праву, как, например, в запрещении жестокогообращения с животными. В эту группу он относит и авторское право. Ферстер играетсловами, не задевая сущности мысли Гербера. A Kohler подхватывает последнее сравнение и иронизирует: «etwa wie der Thierschutz den Thieren zu Gute kommt, obgleicher nicht aus einem Rechte der Thiere, sondern aus dem Bestreben entsprangen ist, offentlichesAergerniss und sittliche Rohheit der Menschen zu unterdrucken» (Kohler: Op. cit. S. 132),и считает это за verwunderliche Ansicht, как будто сравнение с целью выяснения юридической природы может быть само по себе обидно. Подобная обида, напоминает обидуФр. Листа на понятие о непроизводительном труде.
• [79] Gerber. Ueber die Natur. S. 376.
• [80] Лабулэ допускает грубую ошибку, восклицая: «когда же, наконец, поймут, что ценность и собственность — синонимы и что лишить меня ценности, значит, нарушить моеправо собственности» (Etudes sur la proprietd litteraire. S. 41).
• [81] Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. Vol. III. S. 8.
• [82] Gerber. Ueber die Natur. S. 377.
• [83] Staatsrecht des deutschen Reichs. Vol. II. S. 469.
• [84] Renouard. Traite des droits d’auteurs. Vol. I. P. 466. Рассматривая институт с экономической стороны, Шефлэ приходит также к заключению о монопольном характере авторского права (Die nationalokonomische Theorie der ausschliessenden. Absatzverhaltnisse.S. 143—146).
• [85] Kohler. Das Autorrecht. S. 218, 208.
• [86] Amar. Dei diritti degli auttori. P. 23; Franc. Philosophic de droit civil. P. 244.
• [87] Roguin. La regie de droit. P. 308—334.
• [88] Roguin. Op. cit. Р. 308—312.
• [89] Roguin. Op. cit. P. 326—328.
• [90] Рогэн определяет монополию «не как право исключительного обладания известным определенным предметом, но как право препятствовать со стороны одного лицавсем прочим в обладании подобными же предметами» (La regie de droit. P. 309). Но такоеопределение не подходит к авторскому праву, потому что обладание книгой принадлежит каждому, приобретшему ее. Правильнее краткое определение, даваемое в другомместе: «еп resume, un monopole est un droit de non-imitation» (P. 310).
• [91] Picard. Embriologie juridique // Journal de droit international prive. 1883.
• [92] Picard. Op. cit. P. 586.
• [93] Picard. Op. cit. P. 582.
• [94] Kolher. Das Autorrecht (Jahrbuch fur Dogmatik. 1880. Vol. XVIII); Autor-, PatentundIndustrierecht (Archiv fur Theorie und Praxis des allg. deutschen Handels - und Wechselrechts.1887. Vol. 47). Колер чрезвычайно высокого мнения о своей Immaterialrechtstheorie и,несомненно, расходится с истиной, когда утверждает, что «в настоящее время эта теориядостигла того положения, что ее считают как нечто само собой разумеющееся и не требует уже труда для того, чтобы распространять ее в обществе; это явный признак, чтоэта идея пустила глубокие корни» (S. 171). Однако нужно заметить, что его собственноевоззрение представляется в высшей степени неясным, так что некоторые причисляютего, помимо его воли, к сторонникам теории собственности (Kaerger: Die Theorien liberdie juristische Natur des Urheberrechts. S. 30).
• [95] Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. Vol. III.
• [96] Roguin. La regie de droit. P. 323; Klostemann. Das geistige Eigenthum. S. 7. НапрасноThulliez полагает, будто принятию этой теории препятствуют только римские традиции(De la propriete litteraire. P. 184).
• [97] Mandry относит авторское право к третьей категории имущественных прав абсолютного характера, но без вещного содержания (Das Urheberrecht. S. 99). Klostermann:«Цель авторского права заключается в имущественном пользовании, которое можетбыть извлечено из размножения произведения, таким образом авторское право естьимущественное право» (Handbuch des Handels, - See und Wechselrechts. Vol. II. S. 213):Dande: «Так как закон германский, согласно с другими законами о перепечатке, преследует ту цель прежде всего, чтобы автору и его наследникам предоставить имущественное пользование своим произведением, другими словами, — обеспечить за духовнымтрудом его вознаграждение, то можно без затруднения признать, что авторское правов сущности является имущественным правом» (Lehrbuch des deutschen Urheberrechts.S. 11). Forster «В силу того (?), что оно имущественное право, оно имеет характер исключительности и передаваемости по наследству и по сделкам при жизни. В силу того, чтооно всех устраняет, оно принадлежит к классу абсолютных имущественных прав; параллельно праву собственности и правам на чужую вещь занимает оно место в системеправа: ему не соответствует специальная обязанность определенного лица, но всеобщая обязанность не нарушать его. Его можно точнее (?) обозначить как Gewerberecht»(Theorie und Praxis des Privatrechts. Vol. II. S. 188). Wachter: «Это имущественное правоособого рода» (Das Autorrecht. S. 19). Сюда же следует отнести г-на Спасовича. Праваавторские и контрафакция. С. 32; Pouillet. Traite theorique et pratique de la propriёtёlitteraire. P. 159—160.
• [98] Renouard. Traite des droits d’auteurs. Vol. I. P. 455. Даже те, которые отвергаютза авторским правом характер права собственности, отстаивают, однако, последнее название. «Можно пользоваться выражением духовная собственность, не упускаяпри этом из виду существенной разницы между правом на произведения духа и правомсобственности на вещи» (Klostermann. Das geistige Eigenthum. S. 113). Но очень трудноудержаться от подобного смешения. См. : Панкевич. Объект авторского права. С. 148,прим. 16.
• [99] Так, французское право называет его ргорпё!ё litteraire, итальянское — proprietaletteraria. Германское право успело отрешиться от прежнего выражения das geistigeEigenthum и приняло термин Urheberrecht. Наиболее удачным представляется терминология английского права, затрагивающая самую сущность института — Copyright.Распространению термина «литературная собственность» значительно способствовалаэпоха французской революции, уничтожавшая всякие следы монополий, привилегий;поэтому, избегая этого выражения, обратились к институту, имеющему некоторое сходство с авторским — праву собственности. См. : Roguin. La regie de droit. P. 316; Amar. Deidiritti degli autori. P. 9. Наше законодательство также говорит о литературной собственности, заимствовав это выражение без критики с Запада, прил. к ст. 420, т. X, ч. 1.
• [100] Schaffte весьма удачно определяет содержание авторского права как ausschliessendeBeherrschung eines Marktes (Op. cit. S. 114).
• [101] Kaerger утверждает, будто весь спор об имущественном или личном характере авторского права представляется праздным, потому что это вопрос не юридического свойства, а политико-экономического (Die Theorie uber die juristische Natur desUrheberrechts). Это совершенно неправильное воззрение. Если право представляетсяюридической защитой интересов, как это принимает и Кэргер (S. 12), то весьма важнознать, какого рода интересы подлежат защите в том или другом случае.
• [102] Сторонники теории литературной собственности допускают крупную непоследовательность, когда утверждают, что она защищает не только имущественные, но и личные интересы.
• [103] «С обнародованием своего сочинения, — говорит Вехтер, — автор соединяет обыкновенно также нравственный интерес; автор ученого произведения избирает известноеместо в направлениях данной науки, он принимает участие в духовной борьбе, он содействует построению науки, он стремится и достигает тех или других результатов, он принужден выдерживать удары критики, которая, может быть, предаст его скоро забвению. Но ему и в голову не придет выступить против журнальных нападений с искамии судебными жалобами. Со своими нравственными интересами он находится в области, не имеющей ничего общего с правом, гражданским или уголовным» (Wachter. DasAutorrecht. S. 3).
• [104] Mandry. Das Urheberrecht an literarischen Erzeugnissen. S. 88; Gerber. Ueber die Naturder Rechte des Schriftstellers. S. 389.
• [105] «Тот, кто распространяет идеи, содержащиеся в вышедшем в свет сочинении,действует не вопреки, но согласно намерению автора» (Stobbe. Handbuch des deutschenPrivatrechts. Vol. III. S. 23). Напротив, Copynqer утверждает, что «авторское право имеетсвоим предметом не форму, в которой выразилось духовное творчество, но духовноепроизведение, выраженное в такой форме» (Law of Copyright. S. 37).
• [106] Fichte. Sammtliche Werke. Vol. VIII. S. 227.
• [107] Все это указывает на необходимость выработки теории гражданского права,то есть системы частного права, построенной совершенно абстрактно. Каждое положительное законодательство страдает недостатками, обусловленными его историческимразвитием, а между тем эти недостатки препятствуют стройности системы права. Поэтому для юриста необходимо всегда иметь в виду чисто отвлеченную систему, к которой должно тяготеть его цивилистическое мышление. До сих пор эту роль выполнялоримское право, но, как историческое явление, оно само не чуждо многих теоретическихнедостатков. Современные пандекты представляются отвлеченной конструкцией, корникоторой связаны, с римскими формами. Следовало бы порвать эту связь и построитьчисто абстрактно систему частного права, пользуясь такими двумя устоями современного быта, как частная собственность и свобода договора. Нельзя без досады видеть, какмного тратится сил и остроумия, чтобы оправдать какую-нибудь теоретическую конструкцию римскими источниками, вроде, например, вопроса о защите владения. См. :Roguin. La regie de droit. P. 29—33 (de la science juridique pure — theorematique); Муромцев. Что такое догма права. С. 19.
• [108] Этот момент исключительности представляется настолько характерным для природы этой группы прав, что необходимо выразить его в самом названии последней.
• [109] «Das Object und seine Art ist eines der wichtigsten Momente fiir die juristischeConstruction (Kuntze. Die Obligationen. S. 98). Вся наша система права покоится издавнана установившемся делании прав по объекту их» (Gierke. Zeitschrift fiir Handelsrecht. Vol.XXIX. S. 269).
• [110] Воздержание от действия составляет содержание обязательства в самых редкихслучаях.
• [111] Такое именно место исключительные права (под именем Rechte an immateriellenGiitern) получили у Stobbe в Handbuch des deutschen Privatrechts. Vol. Ill; того же взглядаMandry. Das Urheberrecht an literarischen Erzeugnissen. 1867. S. 99; Gopel. Begriff undWesen des Urheberrechts. 1882. S. 49 etc.
• [112] Только Roguin обратил внимание на сродство этих прав (La regie de droit. P. 313—314).